来源：作者唐文金赐稿，法治境界致谢。文章原载唐文金律师法律博客。

“最伟大判决”的瑕疵批判

近日，网民广泛的在互联网上对广东省惠州市惠阳区人民法院（2014）惠阳法刑二初第83号《刑事判决书》（以下简称“惠阳83号判决书”），即于某水犯盗窃罪一审刑事判决书进行称赞，2015年6月5日，该案主审审判员万翔法院也通过“惠阳法院”微博进行了谦虚的回应。

在针对该“最伟大判决”进行批判前，我首先对于某水案的合议庭、法官和书记员的认真工作、倾力撰写判决书的努力表示敬佩，这是一种勇敢的、引领潮流的努力，值得称赞。

但是，当我阅读惠阳83号判决书之时，发现其结论值得称赞，但是，惠阳83号判决书的论述过程存在瑕疵，论述过程的严谨、符合逻辑、合理与合法，乃是彰显程序正义的重要记载，结论的正义不能够正当化论证过程的瑕疵或错误。具体而言，惠阳83号判决书具有如下瑕疵：

一、 未论证ATM机故障在于某水盗窃罪中的地位，而赘述ATM机与存款人的民事法律关系

惠阳83号判决书“一、罪与非罪”“（一）关于ATM机与银行的关系”，详细的论述了ATM机与存款人的民事法律关系，本人认为惠阳83号判决书的该论述纯属没有必要，理由为，在一个刑事案件中，我们不是要去审查被告人与受害人存在什么样的民事法律关系，而是要去考察被告人的行为，是否符合刑法规定的构成要件，是否侵犯了刑法所保护的被害人的利益，且该等侵害应该科处什么样的刑罚。

既然惠阳83号判决书“一、”明确要论证“罪与非罪”的问题，那么，惠阳83号判决书应当审查于某水的行为是否具备盗窃罪要求的构成要件：（1）于某水具有“以非法占有为目的”吗？（2）于某水具有盗窃的故意，即认识到其窃取行为，并希望或放任其窃取行为吗？（3）于某水实施了窃取行为了吗？（4）于某水的窃取行为造成的损害结果达到追诉标准了吗？（5）如果构成盗窃罪，有哪些客观情节、法律规定，如何影响量刑？

令人遗憾的是，惠阳83号判决书“一、罪与非罪”却用了大量篇幅分别论述了“（一）关于ATM机与银行的关系”、“（二）、控辩双方的意见”，且整个论证过程缺乏层次性，并存在矛盾之处，如，“银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的”、“所以机器故障不能等同于银行的过错”和“不能说银行对被告人的犯意存在过错”，“本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错”，“三、刑罚的衡量”“第一、……银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障应当承担过错责任”，那么，到底银行有没有管理的过错？；“机器故障是操作者产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因”、“故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系”，机器故障为犯罪提供了条件，也是诱因，为什么“不是操作人产生犯意的原因”、为什么“与犯罪本身没有因果关系”？

实际上，如果我们参考间接正犯理论，即可解决ATM机故障在于某水盗窃罪中的地位，详见本人撰写的《异议与模拟：于某水犯盗窃罪一审刑事判决书》，简而言之，于某水的盗窃行为模式为：操作有故障的ATM机+取走退回存款槽的现金+转账=实现将银行占有的资金转移为自己占有。

二、 未准确、完整论证于某水盗窃罪的构成要件，而以于某水行为经过代替构成要件证成

惠阳83号判决书的“我们认同控方的观点”部分论述于某水的行为不构成不当得利、反驳辩方“被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管”为主，“此罪与彼罪”“（一）我们认为，被告人的行为构成盗窃罪”，主要是论证了了“秘密窃取”问题，虽然，惠阳83号判决书对于某水构成盗窃罪的构成要件的论述有散落在判决书的不同部分，但是，并没有准确、完整的进行论证，如，“一、罪与非罪”“（二）控辩双方意见”“我们认同控方的观点”“综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的”，“被告人后续交易不构成民法中的不当得利……认定……吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理”，如何“违背基本逻辑和常理” 惠阳83号判决书没有分析。

三、 想当然式下结论

一般而言，合理的论证过程应当是“事件或行为+ 证据 + 分析 + 结论”，但是，惠阳83号判决书的很多论证都是“事件或行为+结论 ”，如，一、罪与非罪”“（二）控辩双方意见”“我们认同控方的观点”中 “被告人于某水的所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他的，所以其行为构成非法占有”，但是，这个论述，却没有说，根据哪份证据、通过哪些行为，证明于某水知道“这些钱不是他的”，“综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的，存在明显的非法占有的故意”，“综上”是指“辩方认为”、“控方认为”、“我们认同控方的观点”、“被告人后续交易不构成民法中的不当得利……认定……吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理”，这些并不条理清晰、明确的分析“以非法占有为目的”所要求的“排除意思”和“利用意思”。

四、 刑罚衡量过于主观，缺乏客观性论证

惠阳83号判决书在“三、刑罚的衡量”中“我们同时认为，应当对被告人科以较轻的处罚。理由是”部分，通过主观、行为方式、行为后果、对被告人个人生活状况对科以较轻的处罚的原因进行了分析。

但是，依据这些主观、行为方式、行为后果、对被告人个人生活状况而科以较轻的处罚的法律法规、政策惠阳83号判决书始终没有提及，这很容易造成主观自由量刑的风险。

实际上，根据2013年7月24日广东省高级人民法院办公室印发的粤高法发〔2013〕16号《广东省高级人民法院关于确定盗窃刑事案件数额标准的通知》“二、数额巨大的起点掌握在六万元以上”，那么，根据《刑法》第264条“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，那么，于某水的法定刑区间为“三年以上十年以下有期徒刑”。

令人遗憾的是，惠阳83号判决书的除了罗列于某水的主观、行为方式、行为后果、对被告人个人生活状况外，并未从详细说明，这些情节是依据哪些法律法规、政策，从而在于某水盗窃9万多（比“数额巨大”标准6万元多3万多元）的情况下，如何从“三年以上十年以下有期徒刑”选择三年的，关于本案的量刑方法，详见本人的《异议与模拟：于某水犯盗窃罪一审刑事判决书》结尾。

今天，法院可以轻易的判被告人较轻的刑罚，明天，法院也可以很任性的判处被告人较重的刑罚

五、 点赞亦需要批判

写作本文的初衷、目的，不是为了哗众取宠，不是鸡蛋里挑骨头，而是，在众多的欢呼声中，以理性的声音进行批判，以避免偏见横行或错误被模仿。

判决书论证过程的合理、合法和合乎逻辑性，就犹如刑事案件的程序正义，我们不能因为判决结果的公正性，而忽略了判决论证过程的随意性、缺乏逻辑性。

为惠阳83号判决书的形式说理努力点赞，为其实质性说理的失败表示遗憾。