违法行为的认定在侵权行为的认定问题上具有很重要的作用，一般侵权行为的认定中，若无法判断行为是否为无法行为，则无法认定侵权行为。
文 | 悠游
来源 | 悠游的法律博客
违法行为指侵犯他人权利或者合法利益的行为。我国《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。并且《侵权责任法》第2条第1款规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。由此，可得出民事主体均负有不得侵犯他人权益的一般义务。若民事主体侵犯他人合法权益，则其侵犯行为违反法定义务，具有违法性，为违法行为。
虽然法律条文规定十分明确，但对于违法性的认定标准学界有很多争议，观点不一。作为侵权行为的一般构成要件之一，违法行为在侵权行为的认定中具有很重要的地位。因此，明确违法行为的认定标准是非常有必要的，本文将对违法行为的认定标准进行讨论。
（一）作为
作为，即积极的行为，是指以积极的身体动静侵害他人合法权益的行为。不仅指利用自己身体实施的积极举动，还包括利用他人、物质工具、动物乃至自然力实施的行为。作为是一定可以通过其外在形态感知的，例如殴打、谩骂都需要通过行为人的积极行为（外在形态改变）才能够表现。
（二）不作为
不作为，即消极的行为，是以不为的方式违反法律上、职业上、合同上、先前行为引起的义务的行为。要求行为人满足有能力履行作为义务而没有履行的条件。
不作为的违法性主要通过注意义务实现，即行为人实施的行为违反了上述保护他人合法权益的义务。例如，宾馆的值班人员在发生火灾时对在店旅客不予通知，就属于违反职业义务的不作为。
无论是以作为实施违法行为还是以不作为的方式实施违法行为，其在主观意识上都存在着故意和过失两种可能。故意是行为人明知不应作为而作为，或应作为而不作为，其主观意识上希望或放任损害结果的发生。而过失指行为人应当注意、能够注意，却没有注意而导致损害结果发生的情形。现有过失的认定标准不一，都存在一定理论性或效益上的缺陷。因此，过失的判断应当结合个案事实分析。
（一）三要素说和四要素说
1、三要素说和四要素说
在三要素说中，违法行为有三个“构成要件”：一是行为人须具有民事责任能力；二是行为人须侵犯合法权益；三是行为须具有违法性。这三个构成要件须同时具备，否则不能构成违法行为。
四要素说认为，一般违法行为应当由四个要素构成：一是行为必须违反法律；二是违法必须是在不同程度上侵犯法律所保护的社会关系的行为；三是违法一般必须有行为人的故意或过失；四是违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。某一行为缺少这四个要素中的任何一个都不能称为违法行为。
2、三要素说和四要素说的不足
中国大陆通说观点认为民事责任能力并不具备独立性，民事责任能力与民事行为能力为一种能力。因此，无民事行为能力则不具有民事责任能力。三要素说与四要素说均认为行为人应当具有民事责任能力。但按我国法律规定，有些违法行为可以由无民事行为能力人、限制民事行为能力人或其他“主体”实施的，在主体资格上并不具有民事责任能力，但依照法律规定属于应当承担民事责任的行为。例如，在动物致人损害的案件中，饲养的动物并不具备民事责任能力，但按《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。《民法通则》第133条也规定了无行为能力人和限制行为能力人致人损害的民事责任。但是按照三要素说或四要素说的观点，动物致害和无行为能力人或限制行为能力人致害都不属于违法行为，则也不需要负担民事责任，这与法律规定是相违背的。
（二）违法性
违法性又称不法性，规定于德国侵权法中，是德国法上过错侵权责任构成三层次要件中的第二层要件。关于违法性的涵义应当是什么，从违法性写进德国民法典至今，仍未得出明确答案。德国学界主要有以下两种学说。
1、结果不法说
结果不法说指法定权利（即所有权或其他绝对权）受到侵害，造成损害，只要不存在违法阻却事由，则该行为则成立违法性。该违法性以损害为前提，其适用范围由法律明确规定，其权利皆为法定权利。
结果不法说只适用于“故意或过失侵害他人权利”的一般侵权，且结果不法说所指权利皆为法定权利。
2、行为不法说
行为不法说指行为违反了法律或其他情形应当注意的义务时，不论是否造成损害结果，其违法性都成立。
行为不法说是针对违反保护他人的法律或者违背善良风俗加害他人的一般侵权行为而言的，可分为两类：
1)过失违反保护他人的法律加害他人
行为不法说也是主观过错说，即行为人主观上存在过失。虽然过失体现于行为人的意志中，但是由于行为不法说中的过失主要体现在对一般注意义务的违反上，所以过失的认定可以从客观事实上推出。同时，义务人应当对自己的行为具有预见性，因此过失的认定应当以行为人开始从事某一相关事务起为起点。
从事某一特定职业的工作人员应当具备相应的职业技能与能力，在不能达到一般合乎理性之人所应达到的谨慎程度时，在不能以自己刚刚上任或者是实习生为由在不尽注意义务的情况下不承担对他人造成的损失。因此，很多企业或单位对工作人员都有一定的限制，也会对其进行相应的培训，例如某公交公司招聘司机时要求5年以上驾龄；搬家公司会对员工进行培训，并告知其搬运过程中的注意义务，以免对顾客的物品造成损害。
过失违反保护他人的法律加害他人并不要求造成损害结果，例如司机在车祸发生时只顾自己逃跑而没有对乘客予以施救，即使全部乘客无任何伤亡，司机的行为都具有不法性。
2)违背善良风俗故意加害他人
以违背善良风俗作为违法性的判断标准，是考虑到侵权责任法与社会伦理价值的联系，使侵权制度得以因应善良风俗的变化。
“违背善良风俗”的违法性通常需要推导，如行为人侮辱他人（行为），在一般人看来行为人的行为属于高度侮辱，而该行为违背了善良风俗（我国称为公序良俗），则可推出该行为具有违法性。需注意一点，违背善良风俗加害他人必须在主观上存在故意。如行为人因认识错误而诬告他人，虽然违背善良风俗加害他人，但是在主观上存在过失，并非故意为之，因而不存在违法性。
违法阻却事由，指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。民事违法阻却事由主要有以下几点；
（一）我国《侵权责任法》明文规定的事由
1、正当防卫
若行为人因正当防卫（限度以内）对不法侵害人造成损害，行为人不承担责任。
2、 紧急避险
紧急避险采取适当、未超过必要限度的，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，若危险由自然原因引起，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
3、受害人故意造成损害
如受害人挑逗恶狗被咬、为骗保险砸毁汽车、毒死自己的奶牛等情形，受害人对损害的发生也有过错的或损害是由受害人故意造成的，侵权人可以减轻或不承担侵权责任。
4、不可抗力造成的损害
因不可抗力造成他人损害的，除法律另有规定外，不承担责任。如某地区突降百年不遇的特大暴雨，致某路段防护墙倒塌，砸毁某甲车辆并造成某甲重度骨折。由于下暴雨属于不可抗力，造成防护墙因雨水浸泡而突然倒塌。某甲的损害是由不可抗力引起的，因此，公路管理部门不承担法律责任。
（二）我国法律未明文规定的事由
1、自助行为
如餐馆为约束白吃白喝者的人身自由，扣留其车钥匙。虽然白吃白喝者的权益收到了损害，但是在一定限度内，餐馆不承担责任。需注意的是，餐馆需将这种私力救济转化为公力救济（如报警），否则可能构成非法拘禁罪。
2、无因管理
无因管理是一种互助精神的体现，其具有合法性，可阻却管理行为的违法性。但若无因管理成立后，管理人因故意或过失侵害他人权利的，侵权行为仍可成立。如收留的迷途儿童患病，不加救治，导致儿童病亡。
3、权利行使
侵权人依法行使需侵害他人权益的行为，不承担责任。如地役权人占有、使用他人土地。虽然侵犯了他人的合法权利，但是其侵犯行为是适法行为，不承担责任。
4、允诺
允诺指允许他人损害其合法权益的行为。其形式可为明示或默示。如被侵权人在献血时同意抽血，是以明示的方式允许医生或护士对其身体进行伤害（抽血）。
违法行为的认定在侵权行为的认定问题上具有很重要的作用，一般侵权行为的认定中，若无法判断行为是否为无法行为，则无法认定侵权行为。虽然对于违法行为的认定标准这一问题，学界说法不一，但是至少有三点内容是各类观点中普遍存在的。我也认为，违法行为的认定标准应当包含这三方面的内容：一是行为必须具有违法性（符合结果不法说或行为不法说）；二是所侵害的是法律所保护的权利或利益；三是行为人需要有主观过错，即故意或过失。但行为是否当然具有违法性以及是否需要承担责任，还需结合违法阻确事由分析。
.jpg){kind=small}
