从《房屋买受人未及时过户请求排除抵押权执行的异议认定》一文的

从《房屋买受人未及时过户请求排除抵押权执行的异议认定》一文的思考到最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的适用问题

文/李炜(武夷山市房地产交易管理所)

来源/作者赐稿

2014年1月，王某将其所有的房屋出售给张某，双方签订了买卖合同，张某付清款项后即入住，约定合同签订3个月内双方办好过户登记手续。2014年3月，王某因外出逃债而下落不明，张某未能如约办理过户手续。2014年2月，王某在某银行处贷款30万元，并以该房屋办理了抵押登记。2014年底，银行申请法院拍卖执行该房屋，并就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。张某提出异议，称房屋买卖合同合法有效，该房屋是其合法财产，且本人已支付了相应房屋全部对价，不存在过错，应视为取得房屋所有权，故银行不能径行实现抵押权，应排除本案执行。

　　针对上述案情，本案的焦点是张某所提异议是否能够成立？银行的抵押权是否能够实现？

　　对此有两种观点：第一种观点认为，张某所提异议不能成立。房屋买卖协议虽为有效，我国不动产物权采取登记生效主义，因双方买卖房屋时未办理房屋权属变更登记，不能产生物权变动的法律效力，银行的担保物权有效并有优先于异议人基于合同产生的债权的效力。即使异议人支付全部价款、实际占有，但未过户的，异议人对房产仍无法享有物权，只享有对王某的债权。房产实则仍为王某的财产，抵押权人依法享有抵押权，可以就该房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。

　　第二种观点认为，张某所提异议基本成立。因为该房屋王某在抵押权登记之前就已经出售给张某，买卖合同合法有效，且张某已经支付全部款项并实际入住，虽未办理过户登记手续，但原因是王某下落不明，非张某意志能力范围，张某并无过错。银行虽为善意，但王某故意隐瞒后手抵押房屋已经在先出售的事实，有违诚信，其与银行设定抵押行为属无权处分，故银行不享有对该房屋的抵押权，所以张某的权益应当优先保护，银行可另行要求王某承担违约责任。

《房屋买受人未及时过户请求排除抵押权执行的异议认定》一文的作者认为应该支持第二种观点，该文笔者认为存在两个合同法律关系：一是异议人张某与被执行人王某的房屋买卖关系；二是申请执行人银行与被执行人王某的抵押合同关系。到此为止笔者都很赞成，但是后续该文中适用刚施行的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。认定异议有效，笔者认为此文中到此犯了一个根本性的错误，没有深刻理解体会最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中的前提，而且没有区分担保物权实现和普通金钱债权实现的区别。即此条规定仅仅适用于金钱债务的执行，而不适用于实现抵押权纠纷而导致的执行异议，在《民诉法》中中房屋抵押权实现属于特别程序中的实现担保物权案件和普通买卖合同纠纷案由都不同，其规定的实质是房屋购买人可以对抗一般金钱债权的救济途径，但是并不代表购房人可以对抗以及登记的抵押权，所谓金钱债权是指以给付一定金钱为内容的请求权，而抵押权不是请求权，是具备物权效力的担保物权，所以如果将金钱债权扩大解释为可以对抗抵押权人的话，就违反了法律设立抵押权的目的，《物权法》第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。因此，具有物权的债权和普通的金钱债权不同，法院在执行异议审查的时候，不能将普通金钱债权和物权债权混同适用，而且在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

综上，本案不能适用《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定来申请异议。

在现代社会，房屋价值不断增加并成为私人财产中重要组成部分的时候，首先，买卖双方应该加强风险意识，购房人应当在购房前实地查勘并到房屋登记部门核查相关房屋的所有权现状，即是否有存在抵押、查封、租赁、异议等限制所有权的情况，其次，如果不能马上办理过户的情况下，应当采取分期付款的方式来保护自己，或者在房屋状况无限制的情况下，可以到房屋登记部门办理房屋转移预告登记，用以对抗第三人。

银行方面，为了避免类似纠纷，可以采取和登记部门信息联网的方式来加强抵押信息核查，另外可以加强抵押物现场勘查，如果发现抵押物已经非抵押人居住或者使用，可以提前发现风险，避免后续的麻烦。

综上所述，通过这个案例的分析《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十八条的适应必须坚持实质审查异议申请人和本案是否有担保物权和普通债权的区别，不能随意适用，以防对案件当事人和第三人都造成更大的伤害和司法的错误。

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