来源：南方都市报

导读：律师并不是反对建立一个合理的、正常的法律秩序，更不是反对司法权威，律师反对的是这种不正常的庭审秩序，反对的是假司法权威之名掩盖对公民权利的损害，对法律秩序的破坏，对公民利益的掠夺。

十八届四中全会深化依法治国的基本措施，将法治作为国家治理的基本准绳。司法的权威是最为基本的国家权威，保证司法的权威也是国家能力的体现。那么如何加强司法的权威呢？《刑法修正案（九）草案》增加了扰乱法庭秩序罪，但是这一新的刑罪真的能有效加强司法权威吗？南方都市报与中国政法大学联合主办的蓟门决策专门论坛就此问题进行了讨论。

论坛现场

张建伟(清华大学法学院副院长)

增加刑事罪名并不能增强司法权威

1997年对《刑法》有过一次整体的、全面的修改，当时提出“刑法修改应该超前”，即通过这次修改，未来若干年之内刑法不需要打补丁了。今天《刑法》现在已经要打第9个补丁了。相比较而言，我们更希望《刑事诉讼法》能够及时地打补丁。《刑事诉讼法》是程序法，是操作性的法律，应当尽可能详细；《刑法》却需要简约，不宜有太多的罪名，罪名的设置要科学化。

当年曾有一个荒唐绝伦的罪名——生产销售伪劣化妆品罪。立法机关告诉我们，就是因为有位人大代表提出来伪劣化妆品对皮肤的伤害很严重，要求增加这个罪名，于是增加了这个罪名。“补丁摞补丁”造成现在刑法二级罪名、三级罪名并列在一起，刑法体系非科学化的特征非常明显。

今年十一届全国人大第十一次会议开始审议《刑法修正案（九）草案》。社会最为关注的，尤其法律界中律师最为关注的——是原来的《刑法》第309条：聚众哄闹、冲击法庭或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。现在这个规定要做一番修改，修改的内容主要是：增加了若干追究刑事责任的情形：第一项还是原来的规定，聚众哄闹、冲击法庭的。第二项殴打司法工作人员后边加上半句话“或者诉讼参与人的”。第三项，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的。第四项，有其他严重扰乱法庭秩序罪行为的。

比较敏感的是第三项：侮辱、诽谤、威胁工作人员或者诉讼参与人不听法庭制止的。其实包括第二项当中“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”，这里面的“诉讼参与人”显然都包含了律师，但许多律师在解读这些规定时，没有意识到应该把自己列入到这种罪名的保护对象，律师感觉到这样一些内容的变化会对律师未来出席法庭进行的辩护、诉讼代理产生障碍甚至引来牢狱之灾。解读的角度与局外人完全不同。

律师界的解读通常是，新增的规定貌似公允，实则是针对律师群体的，来者不善，所以律师要积极地加以回应，否则保护律师的内容没有落实，惩罚的内容倒是桩桩件件实打实的。我们看到有全国政协委员、律师刘红宇的建议：扰乱法庭秩序罪可能会被滥用，建议删除；还有上海政协委员胡光，主张将律师执业活动轻易入刑法是短视，建议取消。他的身份，也是律师。

对于侮辱、诽谤、哄闹法庭等行为，英法等国确实有相应规定，甚至比我们还细密。在英国藐视法庭罪是一种普通法的犯罪，包括通过在法庭对庭内法官使用藐视或者不敬的语言，或在法庭外对与其犯罪或其他方面有关的上级法院法官使用藐视性语言，而冒犯法庭。这一术语一般从更广意义上使用，包括意图或希望干涉任何法院待决的法律诉讼的公正审理而作的任何表示，如向法官投掷一些东西，扔鸡蛋、西红柿，还有语言上的冒犯。

总体来说，我倒不觉得我们的刑法不能考虑扩大惩治扰乱法庭秩序行为的范围。四中全会依法治国的决定要求“以审判为中心”，显然这里面埋伏着一个想法：提升法院的地位，增强司法的权威。对于司法的权威不够的现实，藐视法庭罪可能为法官的权威增加一点助力。法官很矛盾，既有专横的一面又有非常庸懦的一面。这庸懦一面如何救济？藐视法庭罪看起来很有必要。但如果增加这个罪的话，有一个罪名适用的时机问题，也就是说什么时候确立这个罪名合适，有些罪名如果设置的时机不当，可能会形成不正当的压制力量。

诉讼是法律秩序之下的和平对抗，那么，现在法庭频现的辩审冲突根源在哪里？在刑事诉讼当中存在着天然的冤家、对头，民事诉讼、行政诉讼当然也存在。但是确实让人没有想到，法庭上是律师在跟法官发生激烈的冲突。所谓的律师死磕，磕的是法官。现在死磕派律师已经形成了一种群体现象，在死磕的时候律师都是抓到了法官的把柄，死磕的对象通常是程序问题、司法专横问题，由于司法中操作某种粗暴、专横现象，律师没有办法通过正常的渠道来表达、发现，所以就进行死磕。

我以为司法权威和司法威权是两回事。司法权威是指司法在社会生活中所处的令人信服的地位和力量。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出：法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。司法威权是靠一种压制的力量来保证人们对司法噤若寒蝉，不敢有所反应。更不要将官威当权威。只要法槌一敲，无可辩驳；一声槌响，万籁寂静。这样的官威是否是一种权威？

古代的官威更厉害，古代官员审案子时，被审的人都是战战兢兢跪在面前。我们思考，这样的话司法就有权威吗？权威是人们对于司法真诚的信赖和真诚地尊崇。权威的缺乏有很多原因，其中包括司法的官僚化现象。现在说要吸引一些学者、律师去做法官、检察官。可事实已经证明，学者和律师积极性不高。为什么不高？因为现在的司法体制改革，无论是法院的改革还是检察院的改革，都是一道一道给法官、检察官增加绳索、一道一道的缠胶带，把法官、检察官管控得死死的。这种管控就造成官僚主义的强化，官僚主义的根源在于不需要对人民负责，只需要对上级负责。

我们可以有一个很明确的结论，司法越公正就越有权威，“司法”这个词在西文当中本身就是公正、正义的意思，对于司法的要求就应当是公正的。司法机关要实施有公正品格的法律，需要重塑一下司法的品格。司法公正的四个要素：平等、准确、公开和尊严，其中尊严包括当事人的人格要得到尊重，律师人格得到尊重，作为司法官的尊严也得到其他诉讼主体和旁听群众的尊重。

我们应当认识到一点，人民享受的自由越多，司法受到人民的尊重就越大。要提升司法的公信力，强化司法的权威，在保证公民个人享有的自由权利方面，法院不妨多做点思考、多下点功夫，这要比用刑法的手段维护一种官威来得好得多、要有效得多。

陈永生(北京大学法学院教授)

扰乱法庭秩序罪

可能会限制律师作用

刑九草案第309条确实有一些问题。刚才张老师已经提到了，通过其他法律解决不了的问题才用刑法手段解决。但很显然，第309条里面有些问题完全可以通过其他手段来解决，现在就把刑法搬出来了，过于仓促。

我认为，而且我相信在座的很多人也这样认为，这条修正草案的出台和近几年律师在法庭上、尤其是在刑事庭审中和法官对抗性的增强有着密切的关系，与“死磕派”律师的出现也不无关系。也许这一条的初衷不完全是用来对付死磕派律师，但我相信主要锋芒是针对刑事诉讼当中的辩护律师的。

刑事诉讼当中对抗是一种常见现象。以往的刑事审判，一言堂是不正常的，控方指控被告人有罪，辩护人说无罪，你说他罪重我可能说他罪轻。如果你说罪重我也说罪重，律师的存在就没有任何意义，就不需要律师制度，也不需要审判制度，警察直接定罪就行了。

藐视法庭罪，很多国家规定是不针对律师的。这里我把相关规定向大家做一个介绍。首先是联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定，律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事与刑事的豁免权。这是联合国的规定，其他国家也有类似的规定。

比如1981年《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定，律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权。根据英国学者和法官的解释，所谓当事人的辩护人和诉讼代理人，法律法庭诉讼程序有关的言论和通信，律师均享有不受法律追究的绝对特权。还有全美律师协会规定的《律师职业行为示范规则》第三条第一节规定，在现行法律范围限制及进行辩论时，律师须出于良好的愿望，但在行政诉讼或可能导致经济的诉讼中，涉及到要求正式案件的每一细节时，律师的辩护不受上述限制。

法国、日本、卢森堡、比利时以及中国香港地区都有类似的规定，律师在诉讼当中尤其是刑事诉讼当中有民事和刑事的豁免权。对抗是正常的，因为律师的主张和控方的主张经常是相对的，不可能两方都对，裁判的结果肯定是有一方是对的，有一方是错的。你一方认定对方反驳就是侮辱、诽谤，是很荒谬的，如果这样的话，不用审判，直接警察定罪就行了。

结合以往情况来看，309条如果通过的话，将会有新一轮律师被抓。

《刑法》306条的实践已经证明了这一点。306条通过时，全国有数百名律师被审查定罪。我相信当中肯定有一些律师有问题，如毁灭证据，威胁证人改变证人证言。但从现有的统计数据来看，今年有不少的案子甚至大部分案件当中是因为法院利用职权对律师进行打击报复。我手上有一个数据，从1997—2007年10年间，全国有108名律师因为妨害306条被追诉，但最终被认定有罪的只有32起，定罪率30%左右，无罪率高达70%。要知道，在中国全部刑事案件中，公诉和自诉案件无罪率千分之一左右，其中自诉案件无罪率比较高。如果把自诉案子拿掉的话，公诉案件无罪率只有万分之一左右。而因306条追究律师犯罪的案件中，无罪率高达70%，说明利用306条对律师打击报复的现象是很普遍的。现在309条增加了这样的内容，针对诉讼参与人其实主要是律师的言辞进行治罪，其被滥用的可能性我相信是很大的。

此外，我本人确信，在中国的刑事法庭上，辩护律师提出来的很多警察侦查问题是真实的。根据最高人民检察院公布的统计数据，全国检察机关纠正侦查阶段违法行为的数量逐年攀升。2012年的，全国纠正了57280起，2011年是39812起，再此前一年是34180起。最高人民检察院能统计的只有一部分，实践中存在的问题可能是统计数据的很多倍。

司法如何公正，问题在于司法自己。当司法公正，律师相信你公正的时候，公众也会认为你是公正的；因为司法不公正，所以我们才认为强化司法保护的立法不公正。很简单，作为一个刑事案子的法官，在法庭上永远说控方是对的，或者90%说控方是对的，10%说律师是对的，我们怎么相信你是公正的？

所以首先对控辩双方，法官必须保持中立的态度。只要你作出的决定是有理由有根据的，我不相信律师会胡搅蛮缠的，更不相信公众会胡搅蛮缠的。所以，首先法官得公正，对于警察的非法举证行为必须正确地指出来，最初也许有压力，因为要面临警方尤其是领导的一些抵制，但是时间长了，我相信这个问题会逐渐地解决，要促进侦查阶段的公正合理性，减少刑讯逼供，减少一些其他非法办案的做法。

王才亮

(全国律协行政法专业委员会副主任)

律师是司法权威最有力的支持者

我认为中国律师是最希望司法有权威、法律有秩序的。中国律师的主流部分是靠诉讼收费养家糊口的，如果能有正常的诉讼秩序，能够通过凭事实、摆道理、讲法律赢官司，为什么要死磕呢？

今天出台了《刑法修正案（九）草案》，有人说是偶然的，我说是必然的。根据《律师法》第二条规定，律师就是维护委托人的合法权益，所有律师必须是维权的，不维权就别当律师，无论是诉讼还是非诉讼都是维权，维权是律师的天职。现在到了什么情况？到了谁要抗争就抓谁，谁去当辩护人抓辩护人，甚至抓了辩护人再抓辩护人的辩护人。现在这种混乱局面，都集中在刑辩领域。我想指出两点：第一，混乱局面不仅仅存在于律师和法官之间，第二混乱局面不仅仅存在于刑辩领域。

12月4日是国家第一个宪法日，也是法制宣传日，我在唐山中院开庭。我代理拆迁户起诉市政府，15户牵扯到三十多人，整个利益相关群体，共计两三百人。开庭时，政府那边代理人来了，没有市长、领导。所以法官问我，对出庭人员有意见吗？我说有意见，根据河北省自己的规定，应该是行政首长出庭，不能出庭的向法院说明理由，派相应负责的干部出庭。法官讲那不是法律，那文件我们不适用。我说为什么拆迁的时候什么文件都适用？他说，你这个意见不能采纳。所以我当庭申请了回避。显然律师和法官之间不是有个人恩怨，律师也不是为了自己的利益死磕，是为了当事人的合法权益。由此我思考，搞个刑法修正案309条出来，针对律师能有什么意义？

同样在《行政诉讼法》修改当中，地方规范性文件可诉不可诉是地方的问题。政府系统坚决反对可诉，我们坚决认为要诉。因为行政审判工作依据的是法律法规，参照规章，规范性文件错误，各地法院都沿用。特别是北京绿化隔离带、旧城改造许可证，征收决定都可以没有，法院照样判败诉。新的《行政诉讼法》提出来，行政审判应当附带审查，对政府文件违反法律规定，与地方性法律相冲突的不能认定为政府合法的依据，这是法律的进步。但是法律规定得再好，需要人去执行。

针对《刑法修正案（九）草案》，律师并不是反对建立一个合理的、正常的法律秩序，更不是反对司法权威，律师反对的是这种不正常的庭审秩序，反对的是假司法权威之名掩盖对公民权利的损害，对法律秩序的破坏，对公民利益的掠夺。