行政诉讼中最常遇到的“撤销判决”

本条是对撤销判决的规定，系由原第五十四条第二项改造而来。最重要的修改是在可撤销的情形中增加了“明显不当”。

撤销诉讼的对象：行政行为

在德国法和日本法上，作为撤销之诉对象的“行政行为”或“行政厅的处分”，在其特征上更近似于我国行政诉讼法已经放弃不用的“具体行政行为”的概念。这就从又一个角度说明诉讼类型化的重要。行政诉讼法修改之后，普遍用“行政行为”取代了“具体行政行为”的概念，这对于引入行政协议诉讼、允许一并请求对规范性文件的审查等，无疑意义重大，但作为撤销之诉的对象，仍然应当局限于传统意义上的“具体行政行为”。相应地，行政诉讼法第六条所说的“对行政行为是否合法进行审查”，也应当指的是“具体行政行为”。进而言之，合法性审查原则，也应当主要是统领撤销之诉的原则，否则，就会有许多说不通的地方。

撤销诉讼的理由具备性

从比较法上来看，德国、日本以及我国台湾地区，基本是将“被动适格”、“违法性”与“权利损害”作为撤销诉讼理由具备性的主要构成。

本条规定的撤销判决的适用条件，则只着眼于违法性这一方面。并不是说我国行政诉讼法并不考虑“被动适格”与“权利损害”问题，但似乎更倾向于将其作为起诉条件（德国称此为“诉的适法性”）来处理。

行政行为的违法性是撤销判决适用条件的核心。对于行政行为的违法性，本条共列举了六项，分别是：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，明显不当。以下分别讨论。

（1）主要证据不足

将违法性审查的第一个问题确定为主要证据不足，是因为，无论是作出行政行为，还是进行行政诉讼，都以认定事实、适用法律为主要内容。认定事实是适用法律的前提，证据又是认定事实的基础。王名扬先生曾经指出：“法院审查行政机关的事实裁定是为了保障法律的正确执行。如果行政机关能够对事实问题任意作出判断，不管证据如何，也不管从已经存在的证据中能够得出推论如何，那么，行政机关将可以任意改变法律的意义和效果。”按照本项规定，在事实方面得撤销的情形是“主要证据不足”，主要证据的反概念是次要证据，对主要证据和次要证据进行区分，首先就是要求人民法院对证据进行全面审查，“不能单凭一个证据孤立地观察，而应就全部记录中的证据综合观察，不能只顾有利于行政机关的证据，也应考虑不利于行政机关的证据”。只有在对主要证据和次要证据进行全面审查的基础上，才能作出主要证据是否“不足”的判断。至于什么是“主要证据”，学说见解认为，是指“认定事实必不可少的证据”，“缺少了就不能认定相应事实”。 “被告提交的证据中仅缺少个别枝节证据，不影响定性、处理结果的，不属主要证据不足”。

如果说我国行政诉讼法是从主要证据与次要证据的角度界定事实问题的违法性，美国则是从合理与不合理进行区分。在联邦最高法院一九三八年的一个司法审查判决中，法院确立了一个“实质性证据标准”。法院声称：“实质性的证据不是一现即逝的闪光，它是关于这样的证据，即一个合理的人可能接受作为一个结论的正当的支持。”换言之，“只要行政机关的证明合理，即具备实质性的证据支持”。这体现了法院对行政机关的事实裁定既要进行严格审查，又要给予必要的尊重。“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查，不表示法院对每个事实问题都要重新决定。这样的审查会摧毁设立行政机关的目的”。

在德国法上，尽管法院的调查可以对行政机关有瑕疵的事实调查进行“订正”，但有瑕疵的事实调查必然已经导致行政行为违法。“在一些复杂的案件中，法院有可能不对事实问题作出裁判，而是直接撤销行政行为和复议决定，其目的就在于让行政机关继续进行事实调查”。

从比较法上进行考察，无非是想说明，当行政行为“主要证据不足”，本身就已成就可撤销的条件，因而在行政行为是否违法这一案件事实方面已经达到了“事实清楚”的程度，人民法院没有必要代替行政机关把证据“补足”。

严格来讲，本条在对事实问题违法性的规定方式上似乎还存在一些问题。例如，“主要证据不足”不能说就是行政行为事实认定违法的全部情形。主要证据倒是很“充足”，但属于行政机关“错误认定作为决定根据的案件事实”，或者“以与本案无关的事实为根据作出决定”，或者“认定事实正确但适用法规错误即所谓涵摄错误”，或者“认定事实关系违背经验法则与论理法则”，也都属于违法之范围，但都不是“主要证据不足”所能涵盖的。

（2）适用法律、法规错误

适用法律法规是否正确，可以说是行政行为实体合法性的核心。因为，“行政行为——作为‘法的具体化行为’——必须与其所执行的法律规范一致。除此之外，行政行为必须符合所有有关的法律规定和法律原则，包括宪法”。

学说见解认为，“适用法律、法规错误”，“是指行政机关实施相应具体行政行为依据了不相适应的法律、法规，依据的法律、法规不是调整相应行为而是调整其他事物的，或者说，相应行为是不应受行政机关所适用的法律、法规调整而应受其他法律、法规调整的”。姜明安教授指出：“适用法律、法规错误主要有下述七种情况：①相应具体行政行为应适用彼法律、法规，而行政机关错误地适用了此法律、法规，即‘张冠李戴’。②相应具体行政行为应适用法律、法规的彼条款，而行政机关错误地适用了此条款。③相应具体行政行为适用的法律、法规与高位阶的法律、法规相抵触。④相应具体行政行为应同时适用两个或几个有关法律、法规，而行政机关仅适用了其中某一个法律、法规；或该行为只应适用某一法律、法规，而行政机关却另适用了其他不应适用的法律、法规。⑤相应具体行政行为应同时适用法律、法规的两个或几个条款，而行政机关仅适用了其中某一个条款；或该行为只应适用某一法律、法规的某一条款，而行政机关却另适用了其他不应适用的条款。⑥相应具体行政行为适用了过时的、已被废止、撤销或尚未生效的法律、法规。⑦相应具体行政行为应适用特别法条款而适用了一般法条款。”

（3）违反法定程序

违反法定程序是形式上的违法的主要方面。“违背程序规定作出的行政行为，总是违法的”。

所谓法定程序，学说见解认为，是指“法律、法规规定的方式、形式、步骤、顺序、时限等”。法定程序的内涵与是否制定了统一的行政程序法密切相关，我国尚无统一的行政程序法，因此所谓法定程序，散见于各个单行法当中。从比较法的角度看，根据德国的立法例，程序违法最重要的情形有：一个利害关系人未参与，未对一个参加人进行听证；缺乏另一个行政机关的协作；一个可能不公正的公务员的协作；违法拒绝咨询或拒绝阅卷；违反理由说明要求。此外，胡芬认为，有瑕疵的事实调查、程序种类选择有误、行政行为的公布有缺陷，也都属于程序违法。

哈特穆特·毛雷尔则将行政行为的“形式”独立于“程序”，进行过专门论述，他指出，“行政行为可以书面、口头或其他法律允许的形式作出”，但“书面形式是原则，这是法的明确性、减轻证明负担以及行政机关按照规程制作案卷等理由的客观要求。通过口头、姿势或者其他结论性的活动作出行政行为，只有在客观上能够实现行政行为目的的情况下才能适用”。

毛雷尔还对说明理由进行了专门强调，指出，“说明理由原则上属行政行为的法定方式。以书面方式作出或确认的行政行为都必须说明理由。理由中必须表明作出行政行为的事实和法律要点。如果行政机关享有裁量空间，则‘应当’说明所依据的裁量权衡”。

最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条，就对人民法院审查行政行为的说明理由提出了明确规定。应当指出的是，虽然“违背程序作出的行政行为，总是违法的”，但也并非所有的程序违法都会对行政行为的结果产生实质性影响。当行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响时，行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定了另一种处理方法，即“判决确认违法，但不撤销行政行为”。如果程序违法导致行政机关的事实调查出现瑕疵，为了有利于行政机关适用合法的程序重新查清事实，法院则应当在撤销行政行为的同时，判决被告重新作出行政行为。行政程序有必要补正，而且实际可以补正的，法院亦可以“以补正为目的，把案件发还行政机关”。在德国，有些程序瑕疵“在行政法院程序结束之前都可以补作”，按照该国行政法院法的规定，法官“可以给予行政机关——在不超过三个月的期限内——补正程序和形式瑕疵的机会，只要法官据其自由心证，认为这不会影响诉讼的按期终结”。“法院甚至还可以依申请中止言词审理，以便补正程序和形式瑕疵”。虽然这些做法也招致人们的批评，认为“它使程序瑕疵变得毫无风险，并最终使行政程序贬值”，但如果处置得当，还是能“在事实上有助于程序集中原则”。

（4）超越职权

超越职权是指行政机关超越了法律、法规授予的权限，实施了其无权实施的行为。超越职权构成违法，是因为“行政机关应当在执行法定任务的同时遵守管辖权的界限。管辖权是行政机关活动的基础和范围”。在德国法上，管辖权问题亦属形式合法性的范畴。但毛雷尔认为，“遵守管辖权不是单纯的形式主义（例如这种看法：只要决定的内容正确，哪一个行政机关是无关紧要的），因为只有主管机关才具备受过专门训练、通晓专业的人员和必要的设备，而这正是作出正确决定的保障所在”。不仅如此，明确的管辖权还能“有助于避免重复劳动、摩擦损失和权限困难，通过行政机关活动范围的划分确保行政的统一性；而且符合公民的利益，公民需要并且必须知道哪一个行政机关负责处理自己的事件”。

在管辖权的种类上，毛雷尔将其分为四种，即：针对行政机关的主管专业事务的专业管辖权；针对行政机关活动的空间范围的地域管辖权；以多等级的行政机关结构为基础，用于解决上级行政机关是否以及在何种条件下有权作出决定的级别管辖权；着眼于行政机关的内部领域，确定特定的行政任务由特定的机构成员（如机构首长）办理的专属管辖权。毛雷尔认为，在办理具体案件中，“一般只需审查专业管辖权和地域管辖权”，同时“应当将四个方面的管辖结合起来考虑”。

我国学理上对于超越职权的分类与前述德国的分类大体接近。唯一有所差异的是对待内部业务分配计划的态度。姜明安教授认为：“内部管理机关（如办公厅、内部人士、财务管理机关等）没有直接对外管理的职能，不能直接实施影响相对人权益的具体行政行为。内部管理机关如实施此种对外行为，即是侵越外部管理机关的职权，属于越权。”而胡芬认为：“如果只是没有遵守内部的业务分配计划，这并不属于管辖权瑕疵。对于‘行政官员的合法性’，公民并无主观权利。”在管辖权瑕疵的类别上，胡芬似乎也只列举了事务、地域、审级这三类，并没涉及内外之分的问题。

（5）滥用职权

学说见解认为，“‘滥用职权’是指行政机关行使职权背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权之内，但其内容与法律、法规设定该职权的用意相去甚远。”姜明安教授具体指出，滥用职权主要有下述表现：以权谋私，专断（不考虑相关因素或者考虑不相关因素），反复无常，人身迫害，故意拖延。

滥用职权这一违法类型，在大陆法系国家表述得并不清晰。其渊源更似来源于普通法系。美国司法审查中有一个专横、任性、滥用自由裁量权标准，其具体表现是：不正当的目的，忽视相关的因素，不遵守自己的先例和诺言，显失公平的严厉制裁，不合理的迟延。根据王名扬教授的解读，“通常把专横和任性标准称为审查行政机关行使自由裁量权力的标准”，因为“法律授予行政机关自由裁量权力，不是授予行政机关按照个人意志，随心所欲行使这种权力。”

值得探讨的是，本次修改，在行政行为违法性方面新增加了一种“明显不当”的情形，这一情形针对的同样是“行政机关行使自由裁量权过程中极端不合理的情形”，看似与滥用职权在性质上有所重叠。那么，为什么在已有“滥用职权”标准的情况下又增加“明显不当”标准？两者又有什么区别？

本书认为，在立法意图上应该出于以下几个方面的考虑：第一，虽然行政诉讼法从一开始就确立了“滥用职权”标准，但由于“合法性审查”原则极具影响力，使得这一标准在规范自由裁量权方面的使命较少被发掘和运用，因此有必要写进通过行政复议法的实施已经被广为人知的“明显不当”标准，以强调在合法性审查原则之下，对于行政机关明显不合理的行政行为，法院亦可进行审查。第二，由于刑法中有滥用职权罪，使得法院不免心怀投鼠忌器的顾虑，造成事实上很少以“滥用职权”名义撤销行政行为，这就形成了制度的空置。第三，明显不当与滥用职权并非完全相同。两者的区别主要体现在两个方面：一是程度不同。滥用职权“是达到非常不合理的程度，以致行政机关的决定没有任何合理的基础。任何合理的人不会作出这样的判断，它超过了一个合理的人对事实看法的不同。”“是以外在的合法掩盖实质上的不合法律目的、法律精神的一种本源性的违法形态”。明显不当在程度上则相对较轻，“它是以合法为前提的，是合法范围内的不当”。

二是规范角度不同。滥用职权侧重于主观动机，明显不当则侧重于客观结果。我国台湾地区亦有“裁量逾越”与“权力滥用”之区分。学说上认为，“所谓裁量逾越，系指行政机关之裁量，超出其外在或客观之范围。所谓权力滥用，系指行政机关之裁量，虽遵守其外在或客观的范围，但裁量权内在的或主观的动机错误，或以与裁量权授权之目的不一致的方法行使裁量权”。

（6）明显不当

明显不当是行政复议法规定的对行政行为予以撤销的一种情形，行政诉讼法本来没作规定。一般认为，“对于是否适当的判断，需要一定的专业与管理知识，由司法机关进行审查并不适合。行政复议作为上级行政机关对下级行政机关的层级监督，需要把具体行政行为是否适当纳入复议范围”。

法律授予行政机关自由裁量权“真正的法律价值，主要体现在面对复杂多样的生活关系的行政，在个案上的公正性和必要的‘灵活性’。就这个意义而言，具有最终决定权的乃是行政执行机关，而非行政法院”，“但是，对行政的这种余地的急剧扩展，人们也存在显著的法治国上的担忧”。

“面对行政裁量权膨胀带来的滥用权力的种种弊端，现代司法一反不介入行政裁量的传统立场，在这一领域展开越来越深入的司法审查。时至今日，法院对行政裁量行为的有效审查已成为现代行政法最引人注目的成就之一。”

在行政诉讼法修改过程中，有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。修改决定最终采纳了这一建议，在本条规定的可以判决撤销的情形中，增加一项“明显不当的”情形。

对于行政裁量的审查，列国已经积累了一些比较成熟的做法。例如德国，“在被赋予裁量权的情况下，行政机关享有一定的活动空间和决定空间，但必须遵守裁量权的界限和法律授权的目的。行政机关不遵守这些裁量约束，行政行为即具有裁量瑕疵，因而违法”。具体来讲，德国行政法院法第一百一十四条和行政程序法第四十条中，对所谓的“裁量瑕疵”作了明确规定。包括：①未作裁量和裁量不足。是指“行政机关认为自己受到法律约束，或者出于其他原因而没有实施现有裁量，或者没有充分实施裁量”。②裁量有误和滥用裁量。是指“行政机关不遵循裁量规定的法定目的，而是以法律不允许的方式将各种行政目的结合在一起”。③裁量越权。是指“行政机关选择了一种它未获授权的方案，因此就不能确保自己能在由规范开辟的裁量范围内活动”。胡芬指出：如果法院确定了裁量瑕疵的存在，而且这个瑕疵也没有以补充的裁量权衡的方式得到“补正”，那么该决定就是违法的。这在撤销之诉中总会导致决定的撤销，只要原告的权利受到了侵害。

值得注意的是，在审查行政裁量时，比例原则被广泛应用。所谓比例原则，有时由禁止过度、最小侵害等术语表示，其着眼点是目的—手段—关系。“作为实现某种目的（或结果）的手段的措施，必须符合广义的比例性；也就是说，必须具有妥当性、必要性和相称性”。妥当性，即所采取的措施可以实现所追求的目的；必要性，即除采取的措施之外，没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施；相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例（狭义的比例性）。

比例原则之被应用，不仅在德国，在大陆法系，甚至蔓延到了普通法系。林峰教授在讨论英国和香港行政法时指出：“比例原则是普通法中正在发展中的一个司法复核的依据。”“该原则的核心是公共机构所作出的决定必须与所要达到的目标成比例。特别是在行使自由裁量权的过程中，若所要达到的目的与所采用的方式之间不存在一合理的比例关系，或者是当行政机构所作出的处罚与它所针对的违法行为完全不成比例时，法院可以在司法复核程序中撤销行使自由裁量权所作出的决定”。

（1）概说

原告提起撤销诉讼，其目的在于请求法院撤销违法的行政行为，如果行政行为具有本条规定的违法情形之一，且原告的合法权益因而受到侵害，人民法院应当判决撤销该行政行为。按照本条规定，撤销判决有三种形式：①判决全部撤销；②判决部分撤销；③判决撤销并可以判决被告重新作出行政行为。其实，这只是撤销判决的主要类型，本条之外，还有不少判决形式，亦属于撤销判决的样态或撤销判决的变种。例如第七十四条规定的三种确认行政行为违法而不撤销或不需要撤销的情形：①“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”；②“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”；③“行政行为违法，但不具有可撤销内容的”。再如第七十七条的变更判决：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，有人亦称其为撤销诉讼中的自为判决或代替判决，也有人指其在性质是类似部分撤销判决。

之所以存有种种撤销判决之样态，盖系“基于诉讼经济、当事人权利之保护、行政效率或公益、传统对行政行为之司法审查之定位等因素之考虑”。我国台湾地区学者更进一步对导致撤销判决样态繁多的诸般因素作了如下深入分析：其一，“系争行政处分违法之事由或其受损害之性质与态样，相当复杂而多样化”；其二，“于若干情形，原告之权利是否确实因该违法处分而受有损害等事实，纵经行政法院审理后亦未必明确”；其三，“系争处分往往涉及对行政裁量或判断余地之审查，其中存有不宜以法院之判断取代行政专业判断之空间”；其四，“早期台湾行政法理论将行政处分拟制为下级审法院之裁定，而对行政法院则定位为上级审之抗告法院等因素之影响”。

（2）判决撤销或者部分撤销

判决撤销是所有撤销判决中最基础的样态，台湾学说惯常称之为“单纯之撤销判决”。“行政法院审理结果认原告之诉为全部有理由，且单纯以撤销系争处分方式即可达成原告之救济目的者，应即作成撤销判决”。所谓原告之诉为全部有理由，是指“被动适格”、“违法性”与“权利损害”等要件均已具备，而不是要求法条所列举的数种违法情形一概具备。应当指出的是，判决撤销，既包括全部撤销，也包括部分撤销。正如哈特穆特·毛雷尔所指出：“法律救济程序中的废除也可能限于行政行为的一部分。在法律救济程序中，废除的范围限于行政行为违法的范围（在违法和侵犯关系人权益的范围内，必须撤销行政行为）。”部分撤销的重要性“正随着一般命令的日渐增多而相应地增强，这种一般命令主要以与物相关的，作为若干个规定组成的调整集合体之部分的形式存在着。”“部分撤销的前提是，行政行为是客观上可分的。亦即，如果法院撤销被请求的某部分，剩余的其他部分仍然还能保持其各自原来的意义，而不会因为被分割而在调整内容上发生变化”。

台湾地区学者刘宗德、赖恒盈认为：“于单一之诉，如原告之诉为一部有理由一部无理由者，应否就该有理由部分撤销，而驳回原告其余之诉，端视原告起诉请求撤销之行政处分是否具有可分性而定。此一问题属行政实体法之问题，应就具体个案情形，依所涉及行政实体法规定判断。”这一见解只提及“原告之诉为一部有理由一部无理由”时可适用部分撤销，似不全面，实践中还会存在一种情形：“撤销之诉的原告不一定必须针对‘整个行政行为’起诉，原则上，也允许对一个仅仅在某种范围内违法的，或者仅仅对原告部分不利的行政行为予以部分撤销。”这种情况下，虽然是部分撤销，但原告之诉未必就是“一部有理由一部无理由”。

此外，台湾地区学者吴庚曾经讨论过多阶段处分之撤销：“原告全部胜诉时，行政法院惯常将主文写作：‘原（复议）决定及原处分均予撤销’，在一般情形固然可行，若遇有一个案件涉及多个处分者，上述写法简洁有余，明确不足。试以所谓多阶段处分为例，主文应直接写明被撤销之处分（即某机关某一日期及文号公函所为之处分），有时且须撤销两个以上之处分始能达到效果，端视实际案情而定。”

德国学者胡芬则曾论及行政处分附款（附属规定）之撤销：“如果撤销的是一个独立的附属规定（例如一个附带的义务），则不属于部分撤销。因为这种规定本身就是行政行为，其自身的合法性应受到审查。相反，如果撤销的是一个非独立的附属规定（例如：撤销条件或者期限设定），这就是部分撤销——前提是，这些规定可以分别与‘作为主体的行政行为’相分离，也就是说，它们具有彼此独立的调整内容。”

（3）判决被告重新作出行政行为

“撤销诉讼是基于原告的请求权以溯及既往地消灭行政行为的效力为目的的诉讼”，因此，“撤销行政行为的判决在确定行政行为违法性的同时还发挥着宣告行政行为溯及既往地丧失效力的关联性效果”。

理论上，并无于撤销判决之外，“另外谕之被告另为适法之处分或决定之可能与必要”。我国行政诉讼法为何创设“重作判决”，立法资料解说得并不十分清楚，一些只言片语的论述稍稍透露出一些端倪。例如江必新大法官当年在行政诉讼法制定过程中撰写的著作中写道：“法院审理行政案件在遇到行政行为确有问题的时候，要么驳回当事人的诉讼请求，要么撤销行政机关的决定，只有两种手段可供采用。而实践上，行政机关的决定大都是正确与错误混杂；合法与非法共存；或者瑕瑜互见；或者基本错误而稍带正确的因素；或者基本正确而有些微瑕疵。在这种情况下，完全驳回诉讼请求将会使公民的权益受到不同程度的损害；完全撤销又影响了行政机关职权的行使。”在无变更手段的撤销中，“撤销后也就应当允许行政机关去伪存真，除瑕就瑜”。

寻根溯源，重作判决这种判决形式有极大可能舶来于台湾。台湾地区学者谓：“撤销原处分及原决定后，发回被告机关重为适法处分之判决”，“此为学者所谓我国行政法院成立以来最典型的判决方式，使我国行政诉讼法制在事实上成为典型的撤销发回之行政审判制度，而非实质内容自为判决之行政审判制度。学者认此系过去法制不备之不得已措施。新法实施后，只有在例外情形为减轻法院负担，可认为有重大必要由行政机关进一步调查事实，且考量当事人间之利害关系亦为适当时，始得撤销原处分，发回交由原处分机关重为调查处分”。更有台湾地区学者由以下几个可供使用的路径，进一步阐明“于撤销判决时，实应尽量避免采用此一判决模式”：其一，“理论上现行行政诉讼制度既采职权探知主义，于事实真伪不明确时，有举证责任理论可供解决依据”；其二，“于作成撤销或变更（即部分撤销）判决后，被告机关拖延不结或置之不理情形，则有课予义务诉讼或一般给付诉讼可供运用”；其三，“于涉及行政裁量或判断余地情形，亦有裁量逾越或滥用等强化司法审查之深度与密度之理论可供适用”。

适用重作判决，应当注意以下几个方面的问题：

其一，重作判决虽然存在一定的合理性和必要性，譬如，有些行政行为因违法被撤销，“但具体问题并没有解决，行政机关尚需对行政管理相对人作出新的处理决定方可解决”，但设置这一判决方式，也不无过分强调尊重行政机关的首次判断权以及法律赋予法院解决问题的手段关于简单的因素。与台湾地区的情况类似，行政诉讼法的修改使得法院解决问题的手段已经今非昔比，之前出于无奈而过多地倚赖重作判决的情形，必定会大幅减少。因此，从尽快稳定行政法律关系、减少循环诉讼出发，能够通过诉讼实质解决争议的，应当尽量避免适用重作判决。

其二，适用重作判决时，应当“在判决理由部分指明被告应重新作出具体行政行为的方向，在判决部分写明重新作出具体行政行为的期限”，

以避免过多地减损撤销判决的救济功能。关于限定重新作出具体行政行为的期限问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。”这一规定确立的“以不限定重作期限为原则，以限定重作期限为例外”的原则，在当时就存在一些不同看法，

在修订司法解释时值得进行检讨。至于期限设定为多长时间，实务见解认为，“应当由法院根据案件的实际情况进行指定，一般来讲，有法定标准的应按照法定标准，没有明确法定标准的，可以参照类似具体行政行为的期限标准和实践中行政机关作出此种具体行政行为的一般情况来确定”。

其三，本条规定的“可以判决被告重新作出行政行为”，包括责令复议机关重新作出复议决定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第二款规定：“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”这是因为，复议决定也是一种行政行为，对于第三人效力处分，复议决定撤销或变更原行政行为，看似满足了复议申请人的愿望，但对于复议申请人以外的利害关系人（主要是原行政行为的直接相对人）来说，复议决定就是对其合法权益产生“第一次不利益”的新的行政行为。“第一次不利益”之说来自德国立法例，“系因当事人完全未因原处分而受到不利益。诉愿决定可能产生第一次之不利益，受到不利益者，可能是参加人、第三人或甚至是原处分机关。例如：在第三人效力处分（例如建筑许可）将授益处分撤销。在此情形，通常系因人民对于第三人效力处分提起诉愿，经诉愿决定撤销或变更原处分，致第三人受有不利益，而原处分对于该第三人并无不利益情形，因此诉愿决定对于该当事人之不利益，称为第一次之不利益”。针对产生第一次之不利益的复议决定提起的撤销诉讼，“诉讼要件之遵守，与上述以原处分为对象之情形，并无不同”。

但是，有的观点认为，复议决定改变原具体行政行为错误的，之所以要在判决撤销复议决定的同时，责令复议机关重新作出复议决定，是因为，尽管复议决定被撤销了，但相对人的复议申请依然存在，在相对人撤回复议申请之前，复议机关仍然有义务作出复议决定。这种理由恐怕存在问题。

文章节选自《新行政诉讼法逐条注释》法律出版社，2015年6月

作 者：李广宇 著

出版时间：2015-6-1

ＩＳＢＮ：9787511874016

作者李广宇