理念PHILOSOPHY
商事审判领域，由于商事交易的对象、结构和方式的不断创新所产生的“无法可依”、“规定不明”的疑难问题始终存在，最高人民法院民二庭以此为出发点，坚持问题导向，聚焦于当前人民法院商事审判实践中的争议法律问题，选取真实的商事审判案例汇集而成的《最高人民法院商事裁判观点》一书，旨在从学理、法律解释方法、法律适用方法等多重视角，分析论证争议问题，提出最高人民法院民二庭的倾向性意见，积极回应一线实践的司法需求。为司法实务界遇到的同类案案件的审理提供柔性参考。
明晰法律适用 统一裁判尺度
最高人民法院民二庭权威力作
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《最高人民法院商事裁判观点》（总第1辑）
奚晓明 主编 杜万华 副主编
最高人民法院民事审判第二庭 编
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针对商事裁判疑难问题，集中阐释最高人民法院民二庭倾向性意见，代表最高人民法院的司法态度和立场。
《最高人民法院商事裁判观点》策划编辑团队
（左起冯佳欣、冯雨春、李沂蔚）
权威性
本书由最高人民法院副院长奚晓明担任主编，最高人民法院民二庭的法官参与主要撰写工作，并针对审判实践从学理及实务角度提出民二庭倾向性意见，旨在推动裁判标准的统一、明确商事交易的规则。
全面性
丛书主要包括以下栏目：
（一）内容摘要。简明扼要列明章节所要解决的商事疑难问题。
（二）实务案例。挑选最高人民法院、地方各级人民法院商事审判实践中具有典型意义以及争议性案例。
（三）争议观点。整理案件中涉及的争议法律问题，并细致分析各种争议观点的具体理由，同时详细列举争议问题各方观点。
（四）问题解析。结合审判实践，针对法律适用中的疑难、争议问题，进行深入分析和研究，并提出具体解决思路。
（五）最高人民法院民二庭倾向性意见。最高人民法院民二庭在深入分析论证、综合考量所涉法律问题的基础上，从学理及实务角度提出倾向性意见。
指导性
精选商事司法实践中遇到的各种疑难复杂案例、新类型案例，力求统一商事裁判规则，推动人民法院商事审判事业发展，为统一公正司法提供指导与参考。
奚晓明 最高人民法院副院长
与其他的法学著作或者案例分析类的出版物不同，本书坚持完全的问题导向，聚焦于当前人民法院商事审判实践中的争议法律问题，选取真实的商事审判案例，从学理上、法律解释方法、法律适用方法等多重视角，分析论证争议问题，提出最高人民法院民二庭的倾向性意见，积极回应一线实践的司法需求。每一具体的法律问题为一篇文章，按照所涉商事单行法分门别类，结构上具体包括【内容摘要】、【实务案例】、【争议观点】、【问题解析】、【最高人民法院民二庭倾向性意见】等内容，详细阐述裁判观点的法理基础和法律依据。
双务合同先履行抗辩权是否适当行使的判断
@撰稿人：最高人民法院民二庭 苏蓓
【关键词】 先履行抗辩权 适当行使 综合判断
Ø 实务案例
2009年12月、2010年3月，甲公司分别与丁公司等公司签订工业品买卖合同，购置设备。购置完毕后，甲公司将设备全部交付丙公司。庭审中，乙公司与丙公司均认可已接收上述设备并用于涉案产品生产，设备共计价值为1347.98万元。
2010年5月6日，甲公司与乙公司签订《合作协议书》，就双方有意共同出资整合丙公司，并以整合后的丙公司开展PCCP生产经营业务事宜约定如下：乙公司应于2010年5月30日前现金出资2328万元完成对丙公司的收购，收购比例为100%，收购资产含土地；乙公司按照约定完成对丙公司的收购后7日内，甲公司现金出资2423万元，用于增资丙公司，甲公司与乙公司为增资后的丙公司的合法股东，甲公司持股51%，乙公司持股49%；丙公司拟经营范围为预应力钢筒砼管、各种输水管道及其异型管件和配件、钢筋混凝土管片、混凝土预制构件、水泥制品的生产、销售等；收购丙公司完成前，为保证丙公司各项业务的持续性和稳定性，甲公司为丙公司提供资金、设备的支持，该部分资金和设备等在甲公司一次性现金增资后由丙公司返还；甲公司与乙公司根据本协议出资并按出资额取得相应股份，因其他方违约并造成损失时，有权获得补偿或赔偿，按照出资比例分享利润和风险；甲公司与乙公司应按照约定及时缴纳相应出资，未缴纳出资的一方，无权享有利益分配，如不能按约定的期限、方式、数额履行出资义务时，对守约方进行补偿和赔偿；双方应及时提供为办理公司登记注册所需要的全部文件、证明，为公司的设立提供各种服务和便利条件；双方应遵照本协议积极履行各自义务，如一方违约以致本协议部分或全部未履行，由此引起的责任由违约方承担，违约方应赔偿另一方因该违约行为而遭受的一切合理损失。
2010年5月13日，乙公司依约完成了对丙公司的收购。同日，乙公司向丙公司付款2328万元，相关付款凭证注明款项用途为“土地款”。
2009年11月23日，某市城建工程管理局（以下简称“某市城建局”）与乙公司签订《某市东江与水库联网供水水源工程B5标供货合同》，约定某市城建局接受乙公司投标，由乙公司以固定单价承包方式向某市城建局供应预应力钢筒混凝土压力管，合同总金额为32794854050元。本案审理过程中，甲公司与乙公司均确认双方签订《合作协议书》、收购丙公司、购置及出借涉案上述设备的目的即为履行该供货合同。经法院去函询证，某市城建局分别于2011年9月22日、2012年7月31日、2013年1月31日回复法院，告知涉案某市东江与水库联网供水水源工程B5标合同项目的供货及付款情况。截至2013年1月31日，乙公司已完成管材生产约32545米，已交付安装约28690米，某市城建局已向乙公司支付工程款26824万元，占合同价的81.79%。
2013年1月，甲公司向一审法院起诉称，由于乙公司始终拒绝召开或参加丙公司股东会、董事会，拒绝协商、制作和提供丙公司变更登记注册所需要的文件、证明，致使甲公司无法成为丙公司的合法股东。乙公司恶意违反协议，企图以拖延时间的手段，利用甲公司的设备独自实现巨额订单所带来的巨大盈利，其行为构成根本违约。甲公司已无法实现合同目的，协议应当解除；乙公司对于其恶意违约行为应当承担违约责任人民币3825万元，并与丙公司共同返还机器设备。
乙公司答辩称，协议约定，甲公司应在乙公司完成对丙公司收购后7日内，以现金出资2423万元，用于增资丙公司。乙公司早已完成对丙公司的收购，合同亦未规定甲公司的出资以丙公司形成增资的股东会决议为条件，而甲公司从未向丙公司提供任何增资款项，显属严重违约，并导致协议无法继续履行，协议应予解除，相应法律后果应由甲公司承担。甲公司仅提供了部分设备，单凭其提供的设备无法完成产品生产，乙公司亦购置了大量设备、建造生产生活设施、租用土地、聘用员工、投入资金用于丙公司经营。甲公司与乙公司一直保持联络，甚至反复磋商解除《合作协议书》，不存在甲公司所称的乙公司拒绝召开丙公司股东会、拒绝提供增资文件等情形。请求法院依法驳回甲公司的诉讼请求。
Ø 争议观点
本案的核心在于判断由于何方违约导致案涉合同无法履行，继而需要解除合同并由其承担赔偿损失等责任。甲公司主张，是由于乙公司在实际控制丙公司后，拒绝召开丙公司股东会、董事会，拒绝启动丙公司增资程序，致使甲公司无法通过增资成为丙公司的合法股东，从而导致合同目的无法实现。即甲公司认为乙公司启动丙公司增资程序、提供丙公司同意甲公司增资的股东会决议是甲公司履行出资义务的前提，乙公司需要在先履行该义务。乙公司则主张，合同明确约定了甲公司的出资义务履行时间，且并未约定其义务履行有任何前置条件，乙公司早已依约完成合同义务，甲公司未履行合同义务构成违约。甲乙双方的不同主张，实际上是在双务合同对当事人义务履行方式、履行顺序约定不明的情况下，对如何认定一方当事人是否享有先履行抗辩权的争议。
本案一审法院认为，根据《合作协议书》的约定，乙公司在协议项下所应承担的义务为出资2328万元收购丙公司的股权及土地资产，而甲公司则应在收购完成后7日内出资2423万元，用于增资丙公司。除此之外，协议未再对增资的具体程序作出细致、明确的约定。依照公司法相关规定，有限责任公司增加注册资本，应当先由股东会就增资事项作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，股东将其货币出资足额存入公司账户，并由依法设立的验资机构验资，再行办理相关工商变更登记。本案中，乙公司已于2010年5月完成对丙公司的收购，完全控制丙公司。在此种情况下，乙公司应促成其控制的丙公司出具关于增加注册资本的股东会决议，启动丙公司的增资程序，甲公司方能投入增资款，继续履行《合作协议书》。而丙公司自始至终从未就增资事项达成或出具任何法律文件，即便甲公司将增资款付至丙公司验资账户，亦无法完成增资事项，更无法成为丙公司持股51%的股东。因此，在乙公司未促成丙公司形成增资的股东会决议前，甲公司有权拒付增资款。且从常理推断，甲公司为履行《合作协议书》，已花费巨资1347.98万元大量购置设备，并借予丙公司用于完成涉案项目管材生产，此时如其单方面终止协议，不仅产生损失，更无法获取协议履行后的预期利益，明显有悖常理。而反观乙公司，其通过收购丙公司已取得管材生产所需场地，又通过甲公司的履约行为取得生产设备，已具备独立完成项目的基础条件。在此种情况下，乙公司不仅未积极促成其实际控制的丙公司出具关于增资的股东会决议，反而独立进行涉案项目所需管材生产，致使甲公司无法通过增资成为丙公司的股东，进而参与项目运营，获取相应预期利润。乙公司的上述行为属怠于履行协议义务，并直接导致《合作协议书》无法继续履行，甲公司的合作目的无法实现，乙公司的行为已构成违约，应承担相应违约责任。甲公司诉请要求解除《合作协议书》，合法有据，一审法院予以支持。鉴于乙公司系协议违约方，而丙公司是涉案设备的实际使用人，双方应共同承担向甲公司返还设备的法律责任，因此，甲公司关于要求判令乙公司与丙公司向其返还涉案全部机器设备的诉讼请求，依法亦应予以支持。
三方当事人均上诉后，二审法院经审理维持一审判决。乙公司向法院申请再审。
本案中，一、二审法院均依照2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》第28条、第29条、第38条第（7）项、第44条第2款、第179条第1款的规定，得出了有限责任公司增加注册资本，应当先由股东会就增资事项作出决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过后，股东将其货币出资足额存入公司账户，并由依法设立的验资机构验资，再行办理相关工商变更登记的结论。事实上，这几条规定只是分别陈述股东会的权力、股东出资义务的履行、股东会的议事方式和表决程序等内容，是否可以据此认定法律强制规定了这几个行为有必然的先后顺序？继而可以引申出的问题包括，甲公司在本案中是否可以据上述法律规定享有先履行抗辩权？一、二审法院在此基础上作出的判决是否正确？
Ø 问题解析
一、先履行抗辩权制度的设立
将先履行抗辩权予以明确规定，并非我国合同法之独创，即使将以判例法为法律表现形式的英美法上的上述“先决条件”规则排除在外，我们仍可在《国际商事合同通则》第7-1-3条找到对先履行抗辩权作出明确、单独规定的立法例。《国际商事合同通则》第7-1-3条将大陆法上合同不履行的抗辩规则拆分为两个独立条款，其第1款规定，凡当事人各方应同时履行合同义务的，任何一方当事人可在另一方当事人提供履行前拒绝履行；第2款规定，凡当事人各方应相继履行合同义务的，后履行合同债务一方当事人可在应先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行。
在1997年5月公布的《合同法（征求意见稿）》的讨论中，有人认为，合同法应规定先履行抗辩权，因为我国司法实践中存在这样的情况：当后给付一方当事人因先给付一方当事人的违约而拒绝履行自己的债务时，法院却认为后给付一方当事人的行为也属于违约。对如何规定先履行抗辩权，有人提出了两种方案：一种是借鉴日本、我国台湾地区民法的立法例，将先履行抗辩规则囊括在同时履行抗辩权之内；另一种是建议借鉴《国际商事合同通则》第7-1-3条的做法，规定同时履行抗辩规则和先履行抗辩规则。立法机关最后采纳了后一种意见。
二、先履行抗辩权的制度意义和法律效力
先履行抗辩权在效力上赋予了后给付合同债务一方一种中止权，该权利在性质上具有消极防御的特点，在作用上具有迫使对方积极履行债务的功能，有利于在不终止合同效力、节约解除合同成本的基础上，维护后履行义务人的履行利益，实现交易安全。在效力上，先履行抗辩权本身只使对方权利的效力向后延展，并不导致对方当事人的债务的消灭。但当事人的债务的持续状态不是毫无期限地存在，其最终会向两个方向发展：一是迫于后给付合同债务一方行使中止权的压力，先给付合同债务一方履行了债务，后给付合同债务一方也同时履行了自己的债务，合同关系因而消灭；二是先给付一方的违约构成根本违约时，后给付合同债务一方可根据合同法的规定解除合同。
三、先履行抗辩权的行使条件和举证责任
从《合同法》对先履行抗辩权的规定可知，先履行抗辩权的行使需具备三个条件：一是合同需为双务合同，当事人之间互负合同债务；二是当事人的合同义务并非同时履行，而是有一定的先后履行顺序；三是负有先履行义务的当事人在其履行期限已经届满时未履行其合同义务或者履行其合同义务不符合约定。
先履行抗辩权可以被视为一种“自助权”——其行使是一种单方行为，无须借助相对方的意思表示或作出某种行为，无须经过诉讼或者仲裁程序，单方行使即可阻却合同履行效力，暂时保留己方给付，其行使必须符合上述法定条件。涉及诉讼时，主张行使先履行抗辩权的一方当事人，需就其行使先履行抗辩权的法定条件已经成就承担举证责任，而相对方则可以提出反证予以反驳。
四、先履行抗辩权的适当行使
合同法中抗辩权制度赖以产生的法理基础是诚实信用原则，先履行抗辩权也应在诚实信用原则的指导下予以理解和适用。先履行抗辩权是为保护合同当事人的信赖利益而设置的重要制度，其履行需具备上述三项前提条件，其履行方式也需符合法律的规定，否则，可能会构成对合同的违反而需要向守约方承担相应的违约责任，或者形成合同当事人双方违约的局面。
首先，在行使先履行抗辩权的过程中，需判断该权利的行使是否需要明示。如若先履行合同债务一方当事人未履行任何合同债务，后履行合同债务一方当事人行使先履行抗辩权的，无须特别通知违约的先履行合同债务一方当事人，因为先履行合同债务一方当事人违约在先，完全可以推定其明知后履行合同债务一方当事人是行使抗辩权而不履行合同债务。如若先履行合同债务一方当事人履行合同债务存在瑕疵或者仅履行了部分合同债务，后履行合同债务一方当事人行使先履行抗辩权的，应通知违约的先履行合同债务一方当事人，这是诚实信用原则的必然要求，因为先履行合同债务一方当事人可能仅完成了给付行为，而不知其履行未实现约定的给付后果。例如，卖方依约先提供货物，但其提供的货物存在质量、数量瑕疵而不自知，买方及时通知卖方买方要行使相应的先履行抗辩权，有利于卖方及时对过失予以弥补，实现交易的顺利进行，节约交易成本。
其次，在行使先履行抗辩权的过程中，需把握先履行抗辩权的行使限度。对于先履行方未履行债务，后履行方有权拒绝其全部履行要求当无异议。然而，在“先履行方履行债务不符合约定”之情形，后履行方有权拒绝其“相应的履行要求”中，“相应”的标准如何把握，值得探讨。先履行合同债务一方履行债务不符合约定包括两种情形：一是已履行但迟延履行；二是不完全履行。对于前一种情形，后履行合同债务一方可以要求顺延履行己方义务，以维护自己的期限利益。第二种情形又需要区分不同的情况：
（1）不完全履行致使不能实现合同目的之情形。此情形下，后履行合同债务一方可行使先履行抗辩权而全部拒绝先履行合同债务一方的履行要求，当然还可以采取解除合同或要求先履行方承担违约责任等其他救济措施。
（2）不完全履行但能部分实现合同目的之情形。此种主要是量的不完全履行情形。后履行合同债务一方仅有权拒绝与先履行合同债务一方未完成的履行相对应的部分履行，而不是拒绝全部，否则其自身亦会构成违约。守约方拒绝履行相对应的合同义务，可以从给付行为的履行比例上计算，或是直接以履行行为的价值计算。
（3）不完全履行但已基本实现合同目的之情形。
大陆法系学者一般认为，如果一方的违约在性质上和后果上都是轻微的，则另一方在此种情况下援用同时履行抗辩权（广义，含我国的先履行抗辩权）而拒绝履行自己的义务，将根本违背诚实信用原则。如交付的物有瑕疵，但经过简单的修补可以利用并不影响买受人的利益的情况，都属于轻微违约，另一方对轻微的违约不得行使同时履行抗辩权（广义）。
英美法系判例法中发展出的实质履行理论，在对避免因适用“推定的交换条件”理论而产生的严厉后果方面，发挥了很好的作用。依据该理论，如果合同一方的履行是另一方承担义务的推定条件，前者只要“实质性”地履行了其合同义务，就可以依合同获得救济（通常得到大部分对价）。而关于什么样的履行可以构成实质性履行则是一个事实问题。法院首先要考察受损害方签订该合同的目的，该方有理由期望从该合同中获得的利益有多少已经实现，也通过计算完成的工作的价值与合同价之间的数字比例来说明当事人实质性履约的程度。另一个重要因素是，若缺陷可以由第三方进行修补，受损害方可以通过金钱赔偿获得补偿的程度越高，法院就越有可能认为违约方已实质性地履行了合同义务。如果在先一方的履行不符合约定（而不论这一瑕疵是多么轻微），在后一方均可拒绝履行，就是对形式正义的严格坚持和过分追求，在某些情况下会损害实质正义的实现，导致实质的不公平。
因此，在援用先履行抗辩权时，可引入“基本实现合同目的”这一标准，以增加该制度的弹性，帮助实现实质公平，节约交易成本，维护交易安全。若先履行合同债务一方的履行使后履行合同债务一方基本实现合同目的，后履行合同债务一方应在扣除先履行合同债务一方不完全履行的违约损害赔偿之后，履行自己的合同义务。
五、对本案一、二审判决的分析（省略）
Ø 最高人民法院民二庭倾向性意见
先履行抗辩权的行使必须符合法定条件，即在双务合同中，负有先履行义务的一方当事人，在其履行义务期限届至时，未履行义务或者履行义务不符合约定。在判断一方当事人是否负担有在先履行义务时，首先要看合同是否明确约定了各方当事人义务的履行顺序；在没有明确约定时，要分析是否有法定履行顺序；在没有法定履行顺序时，要结合各方当事人之间或交易当地是否有交易习惯及交易习惯的具体内容，各方当事人在合同中是否约定了各方义务的具体履行时间，一方当事人的合同义务是否被约定为另一方当事人履行义务的条件，合同的整体安排，合同的性质、主旨、目的等因素，综合判断当事人在签约之时的真实意思表示，认定是否可以行使先履行抗辩权。人民法院在处理相关纠纷时，要注意防止未经全面分析做出认定，以致不当干预当事人意思自治。后履行合同债务一方在具体行使先履行抗辩权时，要注意其有权拒绝先履行合同债务一方的全部抑或相应的履行要求，防止因权利行使不当而构成双方违约。
拥有一部《最高人民法院商事裁判观点》
将会是怎样一种体验
（敬请原谅这位林检察官的临时客串.....）
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通过上述《最高人民法院商事裁判观点》一书内容的展陈，相信您对于该书已经有了自己的判断，但末尾我们还是需要坦然地指出，本书中所提出的最高人民法院民二庭倾向性意见，系法官们从学理及实务角度提出的倾向性意见，并不具有当然的法律约束力。在此，我们欢迎民商法领域的专家学者及实务工作者围绕相关法律问题，进行进一步的研究论证（书稿或者建言可通过微信后台留言；微博可直接@法律出版社 实现），以期共同推动法院在商事审判领域中共同提高，共同进步。
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