特许经营协议被列为行政协议缺乏上位法支持
2015年4月27日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》），于5月1日起与2014年修订的《行政诉讼法》同步施行。
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《解释》共27条，其中，第11条将政府特许经营协议列为人民法院应当依据《行政诉讼法》受理的行政协议之一，有分析认为这与PPP模式所宣称的平等主体之间的关系存在本质的矛盾。
有关特许经营协议的法律性质问题备受各界关注，本文针对最新司法解释将特许经营协议定性为行政协议，进行了深入分析。
此次，最高法的司法解释，似乎给法律界和实践界一直纠结的问题下了一个结论，即包括特许经营协议在内的相关项目法律文件到底是属于平等民事主体之间的民商事合同，还是行政机关与相对人之间的行政协议。
但有两点需要明确：
其一，这只是对受理和审理此类协议的程序的一个解释，而不应当是对合同性质的认定；
其二，即使要为“特许经营协议”定性为行政协议，必须提供坚实的法律基础，即哪部上位法规定了特许经营协议所指向的合同标的属于政府行政权力所覆盖的范围。
实质上，这应该是一个宪法问题，即政府的公权力（而不是“权利”）在市场经济的边界到底在哪里？也就是说，政府在市场经济中的介入具体商业活动，是依法律规定所从事的社会管理行为，还是依社会对其的授权而提供的社会公共服务。
虽然，不同的理论有不同的认识，但基本的一条是，公权是私权让渡给政府那部分的社会权力最大公约数集，而哪些项目是须经由政府投资而不能开放给市场主体的，需要经过立法确定。
由于长久以来我国实行计划经济体制，其基础是认为一切皆是公有的，私人所有是由公权授予的，这也就不难理解为什么政府思维是一种自上而下的方式。比如建电厂要授权、投垃圾处理要审批、办医院要特许等等。
如果各界解读最新的司法解释，是司法机关希望将所有与公共服务相关的商业利益和权益，从司法实践角度理解认为系原生于政府权力所有，对商业领域中的某些事物拥有与生俱来的等同于行政权力的商业权利，那与现行的改革方向是不一致的。
一直以来，我们认为特许经营是，政府将其依法承担的社会公共责任和相应的权利，通过法定的形式授权社会主体在一定的期间内实施，授予和让渡本身是政府的公共权责，并基于协商一致和等价有偿的原则进行谈判和订约的。权利的基础并不是政府的行政权力所产生的，而是由立法全民授予政府实施的民事行为，现在又由政府转授权转委托给社会主体来实施，所有的环节都围绕的是非行政行为。
回顾十几年的公共服务和公共资源类项目投融资改革的探索与发展，无论是上世纪末发改委搞主导“特许经营”法（当时称BOT法），还是本世纪初对所有城市基础设施建设深具影响力的建设部126号文，法律界与行政部门以及实践界都无法回避的一个问题就是政府“特许”和“授予”的权力来源是什么？这其实是关系到大家通常所说的“项目审批”制度的法律基础是什么。
十多年过去了，对于政府在商业领域到底有哪些“权力”，进而可以转换成“权利”，各界仍然没有完全的共识。但是，随着对当时投融资体制不断的改革，以及人们对市场经济深入的理解，有些问题已经有答案了。
李克强总理在政府工作报告中已经说了：大道至简，权力不能任性。也就是我们《立法法》上所规定的——权力法定。这包括哪些属于政府的权力，而这些权力也只有通过法定程序，由立法机关授予后，才可以成为政府部门依法行政的依据。而目前存在的各个政府部门随意为自己设置权力的时代，应该逐渐远离我们的经济生活和日常生活。
对于全社会都关注的PPP立法，在整个立法过程中有以下几个核心问题需要明确：
1、与PPP、特许经营相关的立法问题是经济体制改革更深层发展与实践，必须明确政府公权力进入商业领域的权力来源、方式、管理和授权程序。
2、公共事务的管理权+对公共事务的服务功能≠“行政权力”。
3、在商业领域要明确划分公权与私权的边界，政府主体从事商业行为时其法律地位是什么，是否要遵循商业主体之间的平等协商、等价有偿原则。
4、法律要防范的是公权与民夺利，如何有效地阻断公权的市场寻租渠道。
5、坚持社会主体“法无禁止皆可为”，和政府机构“法无明确授权不可为”的法律基本理念。尘归尘，土归土，管理的归管理，市场的归市场。
我们相信，此次最高法院对行政诉讼法司法解释中，将行政协议范围适用于特许经营协议的初衷是好的。因为这能够让社会主体有一个通过司法解决争议的合法渠道，但同时也再次给法律界与实践界提供了一个探讨PPP立法的机会：如何尽快启动起草有关社会公共服务类项目投融资的立法工作，以使政府行政行为、民事行为，社会主体参与项目有法可循，是我们需要面对的挑战。
附：最新司法解释将特许经营协议定性为行政协议
（来源：中国拟在建项目网）
《解释》第11条将政府特许经营协议列为行政协议，再次使大家关注特许经营协议的法律性质：
“第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
第十三条对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。”
实际上，《解释》上述规定与2014年修订的《行政诉讼法》一脉相承。
《行政诉讼法》第12条第11项明确将下述争议作为行政诉讼案件对待：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”
《行政诉讼法》已将特许经营协议划入了行政协议的范围，最高法院司法解释也只能在既定框架下做些弥补。因此，《解释》第11条的目的并不是重复《行政诉讼法》对行政协议的定性，而是强调人民法院在收到社会资本一方告政府不履约的案件申请时，必须立案，以使社会资本与政府发生纠纷时有司法途径可以救济。这解决的是很多民告官的案子难以在法院立案的现实困境。
立案归立案，立案后由哪个庭审理还是取决于协议的性质。既然已经定下了行政协议性质，恐怕以后以政府为被告的特许经营协议纠纷得到行政庭审理了。按照中国政法大学马怀德教授2014年的说法，行政诉讼中原告（也就是老百姓一方）胜诉率总体不到10%。这无疑给社会资本未来依靠司法途径获得救济蒙上了一层阴影。
2014年刚修改的《行政诉讼法》给特许经营协议定了性，要想改变恐怕没那么容易。这势必给PPP模式的推广带来了新的问题。无论如何定义PPP，毋庸置疑，特许经营是PPP的基本模式，而特许经营协议被定性为行政协议，即民与官的协议，与PPP模式所宣称的平等主体之间的关系存在本质的矛盾。
财政部制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条规定：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”
行政协议和民事合同的差别，通俗的说，行政协议的双方是不平等的关系，是民与官的关系，是政府为了实施行政管理而与相对人达成的协议；而民事合同的双方是平等的关系，政府虽然作为一方，但也是以民事主体的身份参与合同。特许经营协议被认定为行政合同，势必使财政部制定的上述规定落为空谈，甚至因违反立法法而无效，除非财政部弄出一个PPP法出来，把PPP合同与特许经营合同区分开来。话说回来，这也不是没可能的事情，只要把PPP说的更玄、更抽象、更高深！
回到最高院《解释》，看似是明确行政协议范围，实际上可能是为了弥补《行政诉讼法》定下的框架给法院审理案件带来的问题。《行政诉讼法》虽然把特许经营协议定位为行政协议，但这种行政协议怎么审理？法律依据是什么？能不能适用民事法律《合同法》审理？
《解释》第12条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
第16条规定：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
貌似上述条文将政府不依法履行、未按照约定履行协议视同民事争议看待，而政府单方变更、解除协议等作为行政争议对待。但这种区分在操作中将令人无所适从。不履行、不按约定履行和单方解除本身就可能是一个事情的两个方面，如何能将一个事情切割成两部分适用不同规则实在是让人费解。
《解释》的下述条文更加明显体现出最高法院试图将民事法律规范纳入到行政合同纠纷的审理依据的良苦用心：
“第十四条人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
在既定的行政协议性质的前提下，最高法院貌似希望引入民事法律审理行政合同纠纷。但由于行政合同和民事合同本身性质的冲突，适用民事法律欠缺法理基础。既然这样，倒不如直接认定这些合同的民事性质，只要强调这些合同的制定和履行必须遵守相关行政法规或规章即可。
本身国家发改委和财政部就在特许经营和PPP合同的边界区分上各执一端，齐头并进，最高法院从合同性质上再插一杠子，把特许经营合同纳入到行政合同的审判范围内，让PPP的江湖更加险恶。难怪发改委在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》有关争议解决的第49条只字未提何种途径解决争议，只权当没说的规定“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。”
中国式PPP，在特许经营协议和PPP合同关系不清，民事合同和行政合同定性不当的法制基础上，前途如何，令人堪忧。
（全文完）
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