司法实务 | 收受财物及时退交存在两种认识误区

　作者: 杨凯，刘顺昌，来源：两高法律资讯

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”司法实践中，经常出现国家工作人员收受他人财物后，基于某种原因退还或者上交财物的案件。在处理这类案件时，有两大误区:一是退还和上交行为须在一个月内或者三个月内完成，否则，就是受贿;二是只要及时交给组织，就一律不认定为受贿。

　　(一)“及时”不是一个单纯的时间概念。在认定受贿犯罪时，不少司法人员认为“及时”是个时间概念，迫切期望司法解释明确具体时限。例如，有的司法机关将退还或者上交的时间限定在三个月以内;还有的以党政文件通知为依据认定是否及时，如中共中央办公厅、国务院办公厅1993年发布的《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。有的司法机关借鉴以上规定，将“及时”规定为一个月。这种绝对“一刀切”的做法，为司法人员机械办案提供了方便。其弊端在于某些情况下还可能造成错案，完全可能导致没有受贿故意的也成立受贿罪，具有受贿故意的不成立受贿罪等不当情形发生，因而并不可取。应当明确，“及时”不是一个单纯的时间概念。对退还或者上交是否及时的判断，实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。

　　在判断国家工作人员是否具有受贿故意时，主要应考虑以下因素:(1)客观上能拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示;(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短;(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因;(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因等。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。司法人员不能简单地从时间上判断国家工作人员的行为是否属于“及时退还或者上交”，而应准确判断国家工作人员是否具有受贿的故意。

　　(二)即便及时“交”给组织，也有可能构成受贿。通常情况下，行为人将其收受的财物及时上交给组织，可认定国家工作人员没有受贿的故意。例如，及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级检察院等，不影响上交的认定。但是也有例外，如某单位一把手收受财物后担心被查处，将其收受的财物交本单位纪检组、监察室，并交代“代为保管”、“暂存”，暗示下属不能打开和“交公”。其真正用意是观察时机，如果有关部门调查，则辩称已上交;如果没有被调查，则在条件成熟时将财物要回。这种情形，应认定行为人有受贿的故意。

　　还有一种情形是收受财物后，在为他人谋取利益的过程中或者之后，由于悔罪、害怕、亲人劝说等因素，主动将财物上交的。此种情形是否认定受贿罪既遂?实践中，认识分歧较大。笔者认为，行为人在收受财物时有受贿的故意，并据此收下了财物，又利用职权为他人谋取利益，后来虽上交仍然认定为受贿罪，不过可从轻处罚。

　　索取财物后退还或者上交的，依然可构成受贿罪。《意见》第9条的立法精神是将行为人客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。而在他人有求于行为人的职务行为时，行为人主动索取财物的，明显具有受贿的故意，在其收到财物时便是受贿既遂，即便事后及时退还或者上交的，依然成立受贿罪。