编辑：魏渝萱

图片：师文

合同效力问题具有一定的挑战性，无论在司法实践中，还是在当前《合同法》的理论研究中，许多问题尚存争议。然而司法实践发展的需求不断推动理论发展。我的一些观点在司法实践当下可能并非共识，但我希望能够引起大家共同研究交流的兴趣。

1合同效力问题的特点

根据对近年来各级法院裁判文书和法官论著的学习和归纳，我发现司法实践中对合同效力的处理已经不仅局限于判断是否有效，而是基于具体纠纷的多样性分别处理，存在是否有效与是否生效的区分，其中前者属于司法裁判权的范围，在实务中体现出下述两个特点：

首先，即使当事人对合同效力未提出异议，法院也会依职权对其进行审查，例如最高法院最近公布的（2013）民二终字第136号判决。否则如果因为当事人自己未提出抗辩而错误认定了合同的效力，其仍将在上诉、再审程序中作为处理不当的情形加以纠正，当事人放弃对合同效力的抗辩并不能免除法院对效力的审查。

其次，合同是否有效通常不适用当事人意思自治原则。即使和解协议中有类似条款，或当事人在合同条款中放弃合同效力抗辩，司法实践中通常不予认可。合同是否有效所要解决的问题是，当就合同发生争议时，该合同是否应该履行，或是否能维持已经履行的状态。

合同是否生效既包括法定生效条件，也包括当事人约定生效条件，其要解决的问题是:合同什么时候应该履行?这是区别于合同是否有效的关键。

2自始无效与嗣后无效

在商事审判实务中，有些合同并不认定为自始无效。例如，公司基于股东会决议确定了行动方案，又和外部交易主体形成新的交易关系，其所依赖的基础决议效力可能存在瑕疵，故该决议可能被认定无效或被撤销。公司依据有瑕疵的基础决议对外从事的交易行为，其效力是否应被否定？对此，公司法司法解释四征求意见稿已经有所体现。又如，公司领取营业执照后，可能会因违反公司法相关规定被吊销营业执照，或被登记机关撤销登记，甚至被取缔。主体效力出现瑕疵之前对外从事的交易行为，其效力是否应被否定？为了解决上述问题，实践中引入了嗣后无效的概念，即虽然公司决议无效或者公司设立无效是自始无效的，产生溯及既往的效果，但其此前从事的交易行为不受无效认定的影响。

3绝对无效与相对无效

根据《合同法》第52条的规定，违反强制性规定或损害社会公共利益和第三人利益的，合同无效。如果合同仅损害第三人利益，法院是否应依职权认定其无效？实践中看法尚不统一。例如损害公司股东优先购买权的合同，法院是否会依职权审查其效力，就涉及到绝对无效与相对无效的区分。比如公司股东A将股权转让给外部受让人B，双方就转让价款发生争议，出让人A向法院起诉要求B支付价款。法院在审理过程中发现A转让股权未经其他股东认可，即违反《公司法》第72条有关股东优先购买权的规定。法院是否因损害股东优先购买权而认定A、B双方的买卖合同无效？这时候法院陷入了两难，如果认定有效并作出判决，其他股东可能会对股权转让合同效力提出异议。如果认定无效，其他股东可能默许A对外转让股权。这种情况下，我们需要判断是否需要依职权认定股权转让合同无效。当合同仅损害私人利益时，我们主张引入相对无效的概念。当合同不损害第三人利益时，通常就没有必要动用司法权维护个人已经放弃主张的权利，避免浪费司法资源。因此法院在审理案件时，倾向于将相对无效的情形作为可撤销事由来对待，由权利受损一方当事人通过撤销该合同实现救济，这样就涉及到很多对法律规定的突破。法律原本没有对合同效力问题设置除斥期间，但如果对有一些效力问题作可撤销情形处理时，或许未来法律或司法解释中可能设置除斥期间，比如一年之内明知权利受到损害而不主张的，事后主张不予支持。

这一观念还可以进一步扩展到共有权问题以及抵押物转让效力问题等。例如担保法第49条曾明确规定未经权利人同意转让抵押物属无效事由，以便保护抵押权人个人利益。司法实践中倾向于将此类行为作为个人权利主张程序来处理。基于相对无效的前提下，效力问题可以转化为个人主张的可撤销程序，可谓实践中的一个新发展方向。

4内部效力与外部效力

合同效力问题还涉及内部效力与外部效力，这类问题中，大家比较常见的是公司的章程是否具有外部约束力。当然，还有其他的情形。比如说，如果当事人之间对其合同最终责任的承担主体已有确定的预期，即如果合同项下义务将由第三人承担时，如何判断其拘束力？例如人身伤害赔偿案件中受害人和医疗服务机构签订的服务合同，双方约定的医疗费、治疗费等合同责任将由侵权人负担，能否任由双方自行约定费用呢？在这种合同中约定的治理费和医疗费的支付将对第三人利益发生影响的情况下，一些案例只是在合理、必要的范围内予以支持。

进一步引申，当律师为银行提供法律服务时，双方约定了一个法律服务收费条款，而当债权人与债务人事先约定债权人实现债权的费用由债务人承担时，该条款是否无条件对债务人产生拘束力？有些案例认为意思自治的范围受地方物价规范的约束，而有些案例认为物价部门的非强制性规范不能限制当事人的意思自治。就内部效力而言，律师和债权人之间的合同在意思自治上能找到立足点，而当合同对外产生效力时，即合同义务转由债务人承担时，则应受到诚实信用原则的调整。只有在合理必要范围内的费用才能转由债务人承担，防止债权人恶意增加其负担。

5违反法律强制性规定的问题

这是合同效力中最受争议的问题。《合同法》第52条规定违反法律强制性规定的合同无效，《合同法》司法解释一和解释二中进一步解释了法律强制性效力的问题。我们运用效力强制性规范来判断合同效力时，可能会影响公司对外签订的担保合同的效力。在法律没有明确规定未经股东会决议的对外担保无效时，有人认为如果执行这样的规范会导致社会公共利益或第三人合法权益受损，因而将其作为识别合同无效的依据。这继而产生一个问题，如何界定社会公共利益？由于公共利益的范围难以界定，如果我们将法律适用的结果置于公共利益是否受损这个仍然缺乏判断标准的概念上，我们对当下诉讼案件结果的可预期性就会打折扣。因此我们需要在已经产生的制度规范中，梳理其判断标准。

第一，主体。主体资质是无效认定依据中最常用的一类司法解释规范。从资质监管的角度而言，资质分为不同等级。只有那些可能损害社会公共利益的一二级资质才会被纳入司法解释中，作为判断当事人合同因违反效力强制性规范而无效的依据。例如建设工程施工资质、房地产开发资质、期货资质等等，缺乏上述资质可能会影响经济金融秩序或社会公众安全。

第二，客体。客体对效力的影响，主要是合同标的物的可转让性，是从合同行为的自由度的角度来谈合同效力。例如如果法律规定出租房屋必须通过公安消防机构验收，那么未经验收而签订的出租合同效力会受到影响，原因在于涉及社会公众的利益。又如土地使用权人未经批准与他人签订合作开发房地产的合同，由于土地问题与社会公共利益直接相关，该合同行为会受到限制。

因此，有关主体、客体的限制性规定都可能作为判断合同无效的依据，其中内在的主线为公共利益相关度。另外动机也会产生影响。虽然动机是刑事犯罪领域关注的问题，但私法行为中也存在将动机作为判断当事人合同效力依据的情况。例如在借贷合同中，出借人明知借款人为了非法活动借款的，借款关系不予保护。又如《担保法》司法解释第40条规定了主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的情形。前者的动机为债权人向他人从事的非法活动提供资金支持，后者的动机为明知债务人受欺诈的事实而继续放贷，暗中怂恿债务人对保证人的欺诈。

无论是《合同法》第52条，还是解释一、二，都旨在表明只有违反效力性强制性规范的法律行为才会被认定无效。这是否表明，违反管理性规范的法律行为一定被认定有效。这一问题在司法实践中出现了适用上的疑虑。一般认为，如果一个违反了管理性规范，或违反了非涉及公共社会利益保障层面上的资质准入规定的法律行为，如已履行完毕，法院倾向于做有效认定，而非要求当事人打破已经形成的法律关系现状。

例如违反烟草专卖这样的相关特殊标的物专卖的规定，虽然烟草关乎健康，但并非影响社会公共利益。如果某经营者违反烟草专卖规定与他人订立合同，即不具备经营烟草资质的主体向社会出售香烟，且合同已履行完毕，这时做无效认定已无价值。对于这种违反管理性规范，或者不涉及社会公共利益准入规定的交易行为，如果已履行完毕，法院无意做无效认定，而倾向于从市场监管的角度对行为本身给予处罚。但假如只是订立了合同而交易行为尚未履行完毕，是否认定该行为违反了管理性法律规范，即没有经营资质的主体与他人订立烟草买卖合同，但在合同尚未履行前已被监管部门发现，或被合同当事人诉至法院，这种违反管理性法律规范的合同是否仍做有效认定？对此，处理上会发生分歧。

根据《商业银行法》第39条的规定，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本金余额的比例不得超过10%。如果超过这一比例是否影响合同效力？对于这一问题，最高院在对河北省高院的批复中称该行为违反管理性规定，但不影响合同效力。

这是借款合同已经履行的情形。但如果合同尚未履行就被监管部门在稽查中发现违反《商业银行法》第39条的规定，要求停止发放贷款，而债务人向法院起诉要求强制债权人履行合同，我们则不应坚持管理性规范不影响合同效力的立场。从法律价值目标的角度而言，无论是强制性还是管理性法律规范，法律都不应倡导社会主体违反法律的行为，法院也不会判令当事人履行违反法律的行为。因此，违反管理性规范并不一定不影响合同效力，尤其在合同尚未履行的情况下，该行为也可能被作为无效事由来对待。

另一种情况是限制某些特定标的物价格的措施。例如发改委对柴油和汽油颁行了最高限价通知，而这类通知在效力上甚至不及法律规范。违反了这类通知，签订超出最高限价的买卖合同，是否能认定其效力？在司法实践中，如果认为这类不能容许的话，也可以可以借助损害社会公共利益的目标来判断其效力。

以上是对实践中有关合同效力出现的一些新情况的简单梳理，请各位同仁参考指教。