刘媛媛
江苏省如东县人民法院
本期责编：周游
编者按：作者写成此文时尚在江苏如东法院工作，现任职于苏州大学法学院。审判研究公众号去年12月推送了作者“偷拍偷录证据的效力问题”一文，今日内容是在原文基础上重新进行了修改撰写。
阅读提示：现阶段的离婚诉讼中，涉及到当事人隐私权的证据包括以下几种：偷拍、偷录的证据，公共摄像监视资料，当事人的手机短信、通话记录，网络上涉及到当事人隐私的内容等。那么，从法律角度应当如何看待离婚诉讼中涉及隐私权证据的效力？
2001年出台的《婚姻法》规定了离婚案件中损害赔偿原则，即在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。离婚诉讼中，一方为举证证明另一方存在上述过错，获得损害赔偿，以秘密手段获得的涉及相对方或第三人隐私的证据日益增多。然而，以秘密手段获取的证据，由于涉及到相对人或者第三人隐私权，是否具备合法性？如若合法，又需满足哪些条件？下文，笔者将从现实案例入手，结合相关法律规定和司法实践，探讨如上问题。
一、两个离婚纠纷案例
案例1：原告张某与被告陈某原系同事关系，自由恋爱，2007年3月5日登记结婚。双方均系再婚，婚后初期感情尚可，并未生育，后为生活琐事渐起纷争致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正当男女关系，并出示了一组照片证明。原告称，该组照片系2009年6月22日，被告与一女子留宿在被告的出租房内，被原告撞见，拍照取证所得。照片中，被告与一女子均全身赤裸躺在床上，身上仅有被单遮掩。原告提供该组照片欲证明，被告未尽夫妻忠实义务，存在过错。［1］
案例2：原告为证明被告在外与他人同居，聘请沪上一家侦探机构，取得了一组证据，包括被告与一女子出入某处租赁居所的照片；其租赁居所邻居证言，证明被告与该女子长期共同居住；一组私家侦探破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的照片。
以上两个案件的共同点在于都是离婚案件中一方提交了涉及相对方的隐私权的证据。我国《民事诉讼证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”上述两案中一方当事人提出的证据是否侵犯了对方当事人隐私权？是否侵犯了当事人或其他公民的合法权益？可否作为定案的依据？笔者将在下文进一步作出阐述。
二、涉及隐私权的证据效力
（一）隐私权
1.隐私与隐私权
1890年，两位美国著名的法学家萨莫尔·沃伦和路易·布兰迪斯在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为《隐私权》的文章，认为普通法应当包含隐私权，第一次提出了隐私权的概念。［2］
在我国，隐私权是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行保密并排除他人干涉的人格权。［3］2010年7月1日施行的《侵权责任法》第二条也明确规定，将隐私权作为权利保护的客体。综上可以看出，隐私权是受法律保护的公民的一项基本权利，是对隐私的保护。而隐私则可认定为一种与个人利益和群体利益无关的个人秘密和个人私生活状况。但是不是所有的个人秘密和私生活都应受到法律的保护呢？答案显然是否定的。
隐私是隐私权的客体，但并不是所有隐私都可以构成法律所保护了法益。隐私可以分为合法的隐私和非法的隐私。当公民个人的隐私违反法律的强制规定，即为非法隐私，不形成隐私权，不受法律保护。
以谋杀案件为例，犯罪嫌疑人杀害被害人的事实可以看作犯罪嫌疑人的个人秘密，但显然该犯罪事实违反刑法的相关规定，该个人秘密并不受到隐私权的保护。反之只有合法的隐私才能享有隐私权，也才能受到法律的保护。［4］在取证时，只要没有侵害他人合法隐私则不构成对他人合法权益的侵害，其取得的证据只要符合证据的客观性和关联性即可作为定案依据。
2.我国隐私权保护的立法现状
在我国，从法律渊源上看，对隐私权的保护来源于公法和私法两类规范。《宪法》第38规定“公民的人格尊严不受侵犯”，第39规定“公民的住宅不受侵犯”，第40条定“通信自由和通信秘密受法律的保护”；《民法通则》第101条规定“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护”。虽然没有明确提出隐私权的字样，但其保护的实质内容是公民的个人秘密和私生活状况。
因此，上述法律规定均被认为是对隐私权保护的间接规范。而《侵权责任法》第2条明确规定:“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第一次明确地提出对隐私权的保护。
3.婚内隐私权保护
隐私权是一种人格权，人格权源于人格独立理论，其并不因婚姻关系的存在而消亡。而由于夫妻关系的缔结，夫对妻或妻对夫享有一定的配偶权。［5］包括同居权和生育权，抚养权和家事代理权等等。因此，笔者认为婚内隐私权不同于一般隐私权，而存在以下几点特征。首先，婚内隐私权的保护范围小于一般隐私权，以公民的身体健康状况为例，其对于一般公民来说，属于个人隐私权保护范围。而对于夫妻双方而言，该状况不应成为隐私。其次婚内隐私权某些情况下，具有权利主体的一致性，由于婚姻关系形成的独特伦理和法律关系，很多隐私为夫妻二人共同所有，比如一个家庭的经济状况，可视为夫妻二人的共同隐私。
（二）知情权——隐私权之抗力
知情权，又称了解权或者知悉权，是指自然人享有最大限度地知悉、获取各种信息的自由和权利。知情权一词，最早由美国新闻记者肯特·库柏在1945年的一次演讲中提出，其基本含义是公民有权知道其应该知道的信息，国家应保障公民在最大范围内享有获取信息的权利，是一种积极的兼具公权与私权双重性质的权利。［6］
隐私权与知情权某种意义上存在着冲突，公民在享有隐私权的同时并不能侵犯相对人的知情权。特别是在婚姻案件中，由于存在着身份上和财产上的特殊关系，夫妻双方应该具有较一般人更多的知情权。
比如婚姻法规定夫妻双方有互相忠诚的义务，即在夫妻双方存在着忠实请求权。如丈夫在外与他人同居，该同居的事实对社会大众构成隐私权，不可被侵犯，但其妻子应对其享有知情权。其妻子对该行为进行拍照取证，用以维权可视为对知情权的行使，并不构成侵犯隐私权。
06年曾发生这样一个案例，丈夫发现妻子总是刻意躲着自己接听电话、收发短信。遂悄悄拿了相关证件到某通讯公司办理吴某使用的手机密码修改业务，并凭借修改后的密码在某通讯公司的自助查询机上打印了妻子的话费清单,发现妻子果然与某一号码频频联系，经核实,该号使用人为男性。丈夫回家后对妻子进行盘问。而妻子一纸诉状将某通讯公司和丈夫张某告上法院,以某通讯公司和丈夫共同侵犯隐私权为由要求两被告共同赔偿精神损害抚慰金人民币5万元。［7］该案中，笔者认为其丈夫获取通话记录，只是行使自己忠实请求权行为，是对其知情权的正当行使，且在获取妻子的通话清单后，也只是对妻子进行询问，并未对该通话凭证进行滥用，亦未造成恶劣后果，因此并未侵犯其妻子的隐私权。
但婚内知情权也并非不受限制的，并不能滥用。在上文中的案例2中，私家侦探闯入拍下被告与第三者发生不正当关系照片，作为证据使用。该证据能否被采纳？笔者认为，此时应适用非法证据排除标准认定。
（三）离婚诉讼中知情权之限制——非法证据排除规则
虽然在婚姻案件中，由于夫妻双方特殊的身份关系和财产关系，夫妻双方享有较大范围内的知情权，但是一方对知情权的行使并非是毫无限制的。同样，在离婚诉讼中，一方提交的证据也需适用民诉法中的非法证据排除规则。
非法证据排除规则最早来源于刑事诉讼法的规定，其用意是限制国家公权力，保护个人权利。很多学者认为民事诉讼中，由于双方当事人出于平等地位，因此并不需要规定该项原则。但是实则不然，正如台湾学者李学灯老师所言,“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实又需顾及法律上其他政策。认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”［8］因此，为保证民事诉讼活动的公平、公正性，避免司法活动受到非法证据的污染，也需完善相关规定。
1995年最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释,该《批复》认为:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”该司法解释被认为是我国民事诉讼中非法证据排除规则的雏形。
诚然，偷录的证据可能因为个人很容易受到他人的引诱、激将说出违背其真实意愿的言辞。但是不排除某类透露的证据反应了案件的事实情况，比如妻子在自家电话上装上录音器材，偷录丈夫与他人电话，此种情形并不存在丈夫受到引诱和激将的情况。并且在婚姻案件中，由于婚外情隐蔽和不易发现等特点，采用正常手段几乎无法获取相关证据。因此，笔者认为该规定一刀切的做法有欠妥当。
2002年我国《民事诉讼证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”这标志着通过最高法院的司法解释，我国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则的内容。该条文对以秘密手段获得的证据效力提出了新的标准。上述条文规定包含两层含义:一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除在定案依据之外;二是以秘密手段获取的没有侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。因此，可视为是否侵害他人合法权益（在离婚诉讼中主要可视为隐私权），构成了以秘密手段获取的证据能否作为定案依据的标准。［9］
2001年出台的《婚姻法》中，规定了离婚案件中损害赔偿原则，即：在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿。在现今的离婚诉讼中，一方为举证证明另一方存在上述过错，获得损害赔偿，以秘密手段获得的涉及相对方或第三人的隐私的证据日益增多。然而，以秘密手段获得的证据，往往可能涉及到对方或者第三人的隐私权。隐私权作为一种人格权，在婚姻关系中，夫妻双方同样各自享有相应的隐私权。
某种意义上，婚内隐私权不同于一般的隐私权，由于婚姻关系这种特殊的身份关系，婚内隐私权具有权利范围窄和权利主体一致性等特点。同时，隐私权的行使还应被知情权所制约。公民在行使自身隐私权的同时不能侵害他人的知情权。
在离婚诉讼中，一方可以通过行使自己的知情权。但是知情权同样也不可滥用，必须遵照民诉法的有关证据规定，遵循非法证据排除规则。在现阶段的离婚诉讼中，涉及到当事人隐私权的证据包括以下几种：偷拍、偷录的证据，公共摄像监视资料，当事人的手机短信、通话记录，网络上涉及到当事人隐私的内容等等。在离婚诉讼中，只有有权主体提交的证据才具有合法性。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。根据提供证据的有权主体不同，笔者进行以下四种分类：（1）隐私权主体提供的证据；（2）知情权主体提供的证据；（3）受托人提供的证据；（4）公权力主体提供的证据。在该分类的基础上，笔者在下文中依照民事诉讼中的非法证据排除规则，逐一对其合法性进行分析。
《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。［10］据此可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也就是，凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。而证据合法性主要体现在以下四个方面，即：（1）证据的收集主体必须合法；（2）证据的表现形式必须合法；（3）证据的收集程序必须合法；（4）证据内容经过法定程序审查。［11］因此，相关学者认为，广义的“非法证据”包括“收集或提供主体不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅指在收集证据的过程中，违反了法律的禁止性规定或者侵害了当事人或其他公民的合法权益而收集的证据。［12］
三、涉及当事人隐私权证据的合法性分析
在现阶段的离婚诉讼中，涉及到当事人隐私权的证据包括以下几种：偷拍、偷录的证据；公共摄像监视资料；当事人的手机短信、通话记录；网络上涉及到当事人隐私的内容、公权力机关的执法记录等等。在离婚诉讼中，只有有权主体提交的证据才具有合法性。无权主体则是没有法律依据和正当理由对他人隐私进行取证的主体。
根据提供证据的有权主体不同，笔者进行以下四种分类，依照民事诉讼中的非法证据排除规则，逐一对其合法性进行分析。
（一）隐私权主体提供的证据
根据民法的意思自治原则，权利人有处分自己权利的自由。在离婚案件中，证明一方存在过错的证据的隐私权主体为两类，一类为过错方本人，一类为与过错方发生不正当关系的第三人。如果在婚姻案件中，与婚姻一方有过不正当关系的第三人所取的相关证据，我认为该证据并不构成对隐私权的侵犯。而过错方提交证据，该种情形在实践中极为少见，但也不排除过错方为达到离婚的目的，自愿进行赔偿，主动提交相关证据。该种情形下，我认为该类证据等同于当事人承认的事实，在证据的合法性上不存在问题，可作为损害赔偿的依据。但案件的其他处理情况，应由法官依据案情，遵照法律相关规定，进行处理。
该类主体提交的证据，在证据的取证手段上，笔者认为无需作过多的考量。但其证据的表现形式也必须合法。但并不是说只要隐私权主体所取证据就必然合法，受害方的维权方式也应遵循法律的规定，比如受害方从与对方发生不正当关系的第三人处取得证据，为达到某种目的，采取过激行为，将该证据置于网络任意传播，则该行为也可视为对过错方隐私权的侵害。
（二）知情权主体提供的证据
在离婚诉讼中的知情权主体主要是指婚姻关系中的无过错一方。由于我国婚姻法规定了夫妻双方有忠诚的义务，因此无过错方可以对过错方的不忠行为享有合法的知情权。由于我国对夫妻财产采取法定财产制和约定财产制两种方式，当前我国婚姻关系中，大部分家庭财产采用法定财产制，夫妻财产共同共有，因此对于家庭财产状况，任一方都有知晓的权利。即使在约定财产制中，也非必然推定一方对另一方财产无知情权。
比如在前文所举的第一个案例中，妻子用钥匙开门在丈夫租赁居住的房屋中，拍下丈夫出轨的照片，应当是一种对知情权的合理利用，并不构成对隐私权的侵犯。当热，在知情权主体取证之后，应进入法律程序维权，向法庭出示，则不构成对隐私权的侵犯。如若在取证之后到处宣扬，或为达到某种敲诈、勒索钱财的目的，则另当别论，应由其它相关法律规制。
对于有权主体在需要获取他人隐私时，其采取的手段不得侵害他人的合法权益，不得违反法律的强制性规定，即不得采用威逼、胁迫和诱骗等方式。但由于婚外情或一方为离婚故意转移财产等行为具有隐蔽性的特点。笔者认为不应排除可以采取偷拍、偷录等秘密手段获得证据。但是采用秘密手段不得侵害他人的合法权益。
比如甲男与乙女有不正当男女关系，甲妻为了取证，潜入乙女家中安装摄像头，则甲妻的行为侵犯了乙女家人的隐私权，即侵害他人的合法权益。［13］
反观另一则案例，李女士发现丈夫可能存在婚外情，并且丈夫向她提出了离婚。李女士按照律师的意见在家里的固定电话上安装录音设备，录下丈夫与第三者上百次的通话内容；还找到了丈夫给第三者写的数十封书信和邮件及合影。随后，她主动向法院提起离婚诉讼。法院采信其证据，并判与其三分之二的财产。在该案件中，同样是偷录得来的证据，李女士并未侵害他人的合法利益，其取证手段合法，取得证据有效。［14］
（三）受托人提供的证据
在上文的案例2中，涉及到私家侦探的取证。根据笔者看到的一则新闻，辽宁省沈阳市一私家侦探社的私家侦探杨某等4人为客户调查婚外情，非法使用相关技术手段确定手机机主所在位置，被大连市中山区人民法院以“非法获取计算机信息系统数据罪”和“提供侵入计算机信息系统程序罪”，分别被判处1年6个月至1年1个月不等的有期徒刑，并分别处罚金1万至5000元人民币不等。［15］
2008年底，北京高院、公安局、检察院联合发布《查处讨债公司、调查公司违法犯罪的指导意见》，规定如果发现调查公司采取非法拘禁、故意伤害或者侮辱等方法，构成非法拘禁、故意伤害应数罪并罚；采取监听、非法侵入住宅或者使用跟踪器、骚扰方法，不能直接认定犯罪的，则按照非法经营罪追究刑事责任。
此外《刑法修正案八》规定了“非法获取公民个人信息罪”这一新罪名，禁止窃取或非法获取通过“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责过程或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。
那么，对于该类主体及其行为的性质应当如何认定？
虽然在1993年，公安部颁布了《关于禁止开设“私家侦探所”性质的民间机构的通知》，禁止任何单位和个人开办各种形式的，包括“民事事务所”、“安全事务调查所”等私家侦探所性质的民间机构，要求各地公安机关会同工商行政管理部门，对现有类似私家侦探的机构认真清理，予以取缔。被明令禁止的范围包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询及涉及个人隐私方面的调查等。
但是，显然国家的禁令并未遏制其发展势头，社会的相关需求使私人侦探机构改头换面，仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。某种意义上，私人侦探在许多城市甚至开始扮演起其难以替代的角色，并发挥着独特的作用。由于在我国并未认可私家侦探的存在，因此并无权威官方数据统计目前我国私家侦探性质机构的具体数量。据一份不完全统计，截至早期的2003年10月，全国已有类似公司近2.3万家，专业调查从业人员近20万人。［16］笔者看到一则新闻报道，其中一家从事婚姻案件调查的私家侦探公司办理该类案件，收费最低两万元，最高一单则收取了六十多万元。［17］
依据上文数据完全可以看出，该类组织的存在有其现实需要，现实中的确也大量存在。从法理基础上来讲，该类组织取证也存在着法律基础。私人侦探的调查权来源于委托人，属于私权利的范畴，于法有据。另外，其所采用的调查方法是非强制性的，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。但是私家侦探的取证行为应受到严格的限制，不得违反法律的强制性规定。
在上文提到的案例2中，私家侦探调查取得的证据包括被告与一女子出入某处租赁居所的照片；其租赁居所邻居证言，证明其长期共同居住；还有一组私家侦探破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的照片。其中，前两项证据应认定为合法有效。私家侦探破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的一组照片，违反了法律的相关强制性规定，应不予认可。而在上文提及的大连的四位私家侦探的行为，更是违反了刑法的相关规定，不光其所取证据的合法性存在问题，其违法行为也收到法律的制裁。
（四）公权力主体提供的证据——公共摄像监视资料
还有一类合法取证主体应是法律赋权主体，包括公安机关、法院等。在公共场所安装摄像监视系统，以维护公共安全或秩序，这个做法目前正在世界各国流行。在我国，摄像头在各大公共场所的安装，也大有“星火燎原”的趋势。
据报道，目前我国676个城市中有660个已配备先进的空中监控摄像头，而且各地所安装的摄像头为数可观。比如深圳，目前已安装有80万个摄像头；广东也已安装有92万个摄像头，明年将增至100万个。［18］这些摄像头具有观察功能、录像功能、有些甚至具备跟踪功能，可以详细的录下当事人的行踪，某种意义下也即当事人的隐私。
在公共场所安装摄像监视系统，是维护公共安全或秩序，但这些摄像头录下的监视资料应进行严格的保密。但是，在离婚诉讼中，这些无所不在的公共摄像资料极有可能记录下当事人所需要的证明另一方具有过错的证据。因此，当事人如要对该类资料进行取证，应该申请国家公权力机构进行，依照法定的程序进行调查取证。
四、结语
综上，涉及到当事人隐私权的证据效力问题，要考量相对人是否有相应的知情权与之对抗，而相对人在行使知情权的同时，是否违反了法律的禁止性规定或者侵害了当事人或其他公民的合法权益。
虽然法律对于婚内隐私权和知情权并无明确规定，在笔者看来，任何一项立法也不可能达到绝对的公平和公正，仅仅是立法者在利益平衡下作的最优选择。在隐私权和知情权的对立中仍然如此。虽然无明确的法律规定，法官可以根据现有法律规定进行利益平衡下的自由裁量。在考虑而是否侵犯当事人的合法权益要结合案件的实际情况，从取证主体、手段等多个方面具体问题具体分析。
上文两则案例中，第一则案例为妻子行使自己的知情权，且取得证据后用合法手段维权，在案件审理过程中向法庭提交，该证据合法有效。而第二起案件，私家侦探取得的证据中，被告与一女子出入某处租赁居所的照片以及租赁居所邻居的证言证明长期共同居住这两项证据取证手段合法，而破门而入拍下的一组照片违反了法律的禁止性规定，侵犯了他人的隐私权，不可以作为定案的依据。
注：
［1］原载《杨浦审判》，有删改。
［2］高富平主编，《民法学》，法律出版社2006年版，第78页。
［3］姜振颖：“论隐私权及其立法保护”，载《河南大学学报》第44卷第5期。
［4］仇慎齐：“从隐私权的角度看以秘密手段获得的证据的效力”，载《法律适用》2009年第1期。
［5］前引［2］，高富平主编，第97页。
［6］袁成均、王斌：“知情权、隐私权视角下的私家侦探”，载《新疆石油教育学院学报》2009年第6期。
［7］汤然、方华：”丈夫偷查话费清单引发诉讼”，载《人民法院报》2007 年 4月6日.
［8］李学灯：《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第468页。
［9］前引［4］，仇慎齐文。
［10］柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。
［11］王春梅：“民事证据非法排除规则研究”，吉林大学硕士论文。
［12］李浩：“民事诉讼非法证据的排除”，载《法学研究》2006年第3期。
［13］前引［4］，仇慎齐文。
［14］参见“悲愤妻”，载《现代快报》http://news.sina.com.cn/c/2011-03-09/024122077252.shtml，2014年6月2日访问。
［15］参见“沈阳：私家侦探用非法技术手段调查婚外情被判刑”，载中国新闻网，2010年5月25日发布。
［16］李艳梅：“婚姻案件举证难的分析及对策——兼论私人侦探的可行性”，载《改革与战略》2007年第6期。
［17］参见“私家侦探翁语：离婚市场的谈判专家”，载凤凰新闻，http://news.ifeng.com/a/20140826/41732572_0.shtml，访问日期 2014年9月10日。
［18］岑剑梅：“公共摄像监视的隐私权研究”，载《法治研究》2010年第7期。
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