专栏作家：李拥军
作者为吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授

这些天司法领域很热闹，所以今天就谈谈法官和律师。中国古代既没有纯粹的法官也没有纯粹的律师。中国古代的法官由地方行政长官兼任，比如包公，他既是当时开封市的“市长”，又是开封市法院的“院长”，同时还是警察局的“局长”。包公既是法官又是侦探，而且现代人看包公故事，可能更爱看他做侦探那一段，除此之外，狄仁杰、海瑞、于成龙，等等都如此，所以《少年包青天》、《神探狄仁杰》、《海公案》等等文学作品也都主要把他们打扮成侦探。

中国古代也没有纯粹的律师。讼师可能是和律师最接近的职业了。讼师之祖应该算春秋时期的邓析，邓析最终被郑国的执政杀害，理由是，他“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变”，扰乱了当时郑国的社会秩序。在以后的中国社会，讼师基本上属于一种非法职业，他们被视为教唆词讼、搬弄是非、骗人钱财、扰乱治安的不法之徒，所以历代法律都有惩办讼师的规定。

由于法官被列为“官”之列，它的地位就高了。因为在“官本位”的社会，为官几乎是每个人最高的人生追求，而且制度正义也是通过官来表达的，因此法官往往被视为“青天大人”。而律师因为要从诉讼中谋利，与“君子喻于义”的原则相去甚远，因而被视为“讼棍”、属于“小人”之列。讼师在古代被官方所鄙视，还因为中国哲学属于“实践哲学”，特别鄙视“光说不练”的人，例如孔子说：“巧言令色鲜矣仁”，他把用花言巧语狡辩视为“佞”，所以讼师被列为奸邪之人。由此看来，中国古代法官的形象可比律师的形象光鲜多了，我们能在历史上找到很多优秀的法官，如张汤、董宣、包拯、海瑞、狄仁杰、于成龙等等，但是很难找到一个具有正面形象的律师。

这种文化仍然影响着今天的中国。且不说极左时期律师曾经受到的批判，该职业甚至一度曾被废除，即使在当下，律师的地位仍然不高，很多人把律师视为“为坏人说好话”的人，特别是一些“死磕派”律师被视为给司法机关“找麻烦”、“出难题”的人。虽然现在不可能遭遇到当年邓析那样杀头的命运，但是遭到“报复性”起诉的也不少，甚至有些人还因此被清理出律师队伍。

法官与律师同属于法律世界中人，但因为所从事工作的性质不同，因而社会对他们的道德预设也应该不同。法官的工作是为社会纠纷做裁判，而裁判者的最可贵的品质就是公正，法官代表国家裁判，是社会正义的传播者，他们的形象直接关系到国家的形象，因此社会或国家对法官报以更大的道德预期是应该的。也正因如此，在西方以漂亮的“蒙目女神”的形象来表征法官。而律师则是一个生活在民间的以法律为谋生手段的人，他应该被视为追求自身利益最大化的理性的经济人。所以律师不可能固定为某一主体说话，今天他可能为原告的律师，明天他可能为被告的代理人，替谁说话关键是看谁是雇主。职业伦理要求他必须维护自己当事人的利益，必须朝着有利于当事人的方向辩护，大致要遵循“花人钱财，替人消灾”的逻辑。我们不排除律师有可能为谋利常常在突破法律的情况下为当事人辩护，但是由于他们的辩护只是为司法裁判提供参考，最终决定权在于法官，因此只要法官业务素质和道德素质过硬，司法公正仍然能够实现。既然律师是一个纯粹的市场主体，那么对他的道德预期就不应该像法官那么高。无论是国家还是民众得允许人家律师有“私心”、谋“私利”、办“私事”。但是法官就不一样了，法官是国家公职人员，他要是谋私，就是犯罪了。

虽然律师是以谋利为生存手段的，但是他们的存在会对司法权力构成有力的监督。范忠信先生将律师比作司法森林中的啄木鸟，是非常有道理的。作为法律的内行，经常站在法官旁边，给他挑挑错，抬抬杠，提提醒，能够有效地防止司法专横和枉法裁判。正是律师能起到这样的作用，在一个法治国家里律师的地位非常高，被视为监督政府、维护民权不可或缺的力量。而在一个威权主义的国家里，他的生存空间就很小很差，他们往往被视为不守本分的动乱分子！动不动就会以扰乱社会为名受到制裁。

法治国家应该把保证司法公正的工作重点放在约束法官上。因为法官的工作太重要了，他是社会正义最后一道防线的守护神。正如培根所说：“一次不公的裁断比多次不法的行为为祸尤烈，因为不法的行为只是弄脏了水流，而不公的裁判则败坏的是水源”。法官是行使国家公权力的人，而公权力运行的特点又在于所有者和行使者相分离，即公权力的所有者是人民，而行使者是其代理人——公务人员。由于人的自利性的存在，代理人身上有可能会发生“不能以罗马法上善良家主的心态对待不属于自己的物”那样的对待手中权力的情况，于是权力寻租就有可能出现。所以英国的思想家休谟就曾郑重的告诉制度的设计们:“在设计任何政府制度和确定该制度中的若干制约和监控机构时，必须把每个成员都假定为是一个无赖，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其它目的。”只有预想他为“无赖”，承认人有“幽暗意识”，才能通过严密的制度控制他的权力，让他不敢做坏事。坏人不敢做坏事，坏人也就变成了好人。美国谚语说得好：“我们姑且承认我们为魔鬼，当魔鬼监督魔鬼的时候，我便都成了天使。”由此看来，法治主义坚持的是一种“先小人、后君子”的逻辑。

正因为司法工作重要，而司法权又太容易被滥用，所以对法官才有了更高的法律要求和道德要求。在西方社会里，法官被视为社会的医生，是给社会治病的人，因此矫正别人错误的人自己是不能犯错误的，或者说犯了错误轻易是不能被原谅的，所以法官入职之前是要向神宣示的。然而，法官和律师一样同是从普通人中走出来的，在进入职场之前，他们都是同样的人，都是一般人、自利人、谋求自身利益最大化的理性的经济人，都是凡夫俗子、贩夫走卒、平民百姓。

在职场中，法官有光辉的一面，同时人们对他也有较高的道德期待，但是法官也有生活的一面，当经济条件让他们焦头烂额时，能在金钱诱惑面前站稳脚跟确实很难。说一千，道一万，当下的司法改革无论怎么改，国家都不应该让法官的薪水太低。如果薪水太低，保持廉洁的难度就会增加，反腐的成本也会相对提高。现在许多地方推行司法人员分类管理，即法官员额制改革，而笔者认为，法官和其他司法辅助人员最重大的区别就应该体现在工资待遇上，如果工资待遇上没有区别，分类也就失去了意义。实行主审法官责任制，如果责任增加了，工资待遇没变，就违反了权利义务一致性的原则，法官为案件负责的动力也就减弱了。

从这一点看，我们应该以更加理性的眼光看待法官。有的人在工作岗位上犯了错误，并不意味着他在生活的场域中就是坏人。正如前两天刚刚落马的一位高级法官，他的同学回忆起和他相处的故事总是充满了同情和感伤。正如戈夫曼所说，生活中的人总有不同的角色，总是进行着不同的表演，所以说一个法官既有作为公职人员的一面，同时又有作为普通人的一面，这两个舞台有着不同的规则和要求，或许这位法官在生活的舞台上他是个合格的人，但在职业的舞台上他的确没演好这个角色，因为这个舞台有着更高的道德要求，有着更严格的法律规定，所以他自然要受到法律的制裁。

孔子曾经埋怨他身为高官的学生：“虎兕出于柙，龟玉毁于椟中，是谁之过与？”晏子使楚之时曾经这样问楚王：“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何？水土异也。今民生长于齐不盗，入楚则盗，得无楚之水土使民善盗耶？”法官犯了错误，固然因为他在道德上和法律上没有严格地约束自己，但是是不是也应该反思下已有的制度呢？如果在一个制度松弛，为恶成风的环境中，对于出身于平民百姓同时也是凡夫俗子的法官来说，更高的道德要求又能起什么作用呢？防止司法腐败归根结底还要在制度上做文章，创造一个让法官“不能腐 不敢腐 不想腐”的制度环境是防制法官腐败的关键。

对待律师，则要以更加宽容的态度。“天下熙熙，皆为利来，天下嚷嚷，皆为利往”，作为一个经济人只要他在法律的范围内追求自己的利益就应该得到别人的理解和善待。同时我们还要看到，一个社会的多元机制需要律师来推动，有了律师司法领域才不是法院的“一言堂”，有了律师民众才不是任意摆布的顺民和愚民，有了律师司法行为才更加规范，有了律师民众的权利才有人帮助实现。虽然律师需要为当事人维权，法官需要居中裁判，一个应该有倾向性，另一个不应该有倾向性，但是如果两者都以法律为判断行为的标准，都严格按照程序来实施自己的行为，最终他们的行为又是能够统一的。在法治状态下，律师能够成为法官的朋友，能够成为社会和谐的促进力量。依法治国、司法改革离不开法官，也离不开律师。法官需要理解，律师需要善待！■

文章来源：财新网