法案君按
为解决非法证据排除问题，2010年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布《排除非法证据规定》、《死刑案件证据规定》；2012年12月，《刑事诉讼法》以法律形式确立非法证据排除制度。那么，在刑事案件辩护中，律师如何申请启动排除非法证据程序，并让法官接受律师的意见？今天，法案君（微信号：faanjujiao）分享一篇京都律师事务所经验文章。
来源/法案聚焦
文/公丕国 牛星丽 京都律师事务所合伙人
笔者承办的苏州秦某单位行贿案中，在排除非法证据方面取得了较大成功，法院以非法证据排除了被告人28份有罪供述，否决了检察机关起诉的80万元行贿的指控。
之所以有这样的判决结论，是因为辩护人在查阅本案46盘录像和梳理繁杂的卷宗后，提出排除非法证据申请并附列四点公诉人无法辩驳的证据和理由：
同步录音录像显示侦查人员对被告人逼供诱供、威胁恐吓、自制笔录等视频片段：辩护人对每一视频片段标注“某月某日几点几分到几分”，尤其是被告人“被蒙着头套、拖进审讯室”等典型片段特别标注。公诉人按标注时间查阅录像，有图有真相，无言可辩。
总结被告人认罪与否的供述期间和体检状况的规律，辩护人绘制了“被告人供述反复与体检状况关系图”，以可视化的手段展示被告不认罪则身体“正常--腿脚轻度肿胀--肿胀--严重肿胀”、开始认罪后体检记录为“肿胀--轻度肿胀--正常”的规律，形式鲜明，观点明确；公诉人做“肿胀可能是痛风引起”的答辩，又被“被告尿酸正常”的体检记录否决。
被告人在看守所后期未受到刑讯逼供但有多次有罪供述，是由于“翻供会再回南京军事看守所”的威胁而“重复自白”，亦应以非法证据排除。公诉人辩称“此时距离军看时期多日，恐惧心理不再，其有罪供述不应排除”，遭到辩护人“那种暴力折磨、熬鹰式审讯造成的生不如死的心理阴影，不是以天计算、以月计算而消失，而是一辈子难忘”的驳斥。
被告多份讯问笔录显示，故意连续夜审不让睡觉，即熬鹰式疲劳审讯典型突出。
面对这些白纸黑字的时间记录，公诉人只有苦笑不答。
最后，判决书“本院认为”部分表述：“对于辩方提出的被告人所作的有罪供述期间身体状况出现异常与有罪供述的对应性，公诉机关提出的可能系痛风引起的答辩与证据明显不符，且与痛风病状的常理不符，除此之外公诉机构未提供其他充分理由或证据给予解释；关于辩方提出同步录音录像中反映被告人因双腿无法行走被拖入审讯室的意见未给予明确答辩；
关于辩方提出的被告人在羁押于看守所受到威胁的辩解，公诉机关未能提供充分理由予以答辩；在案笔录证实，被告人所作有罪供述确实存在连续深夜审讯，公诉机关未能提供依该方法搜集被告人供述的正当理由。综上，辩方提出的被告人相关供述的合法性存疑，本院不为该案定案依据。”
本案“排非”成功，是上述排非事由的综合作用，但对法官“排非”心证产生最大影响的，还是辩护人从200余小时审讯录像中发现的大量非法审讯的视频片段，尤其是被告被拖进审讯室的镜头。“我们只在电影《江姐》中见过，只在电视剧《潜伏》中见过，但今天我们在本案的审讯录像中见到了”，辩护人庭上庭下的感慨引起了所有诉讼参与人的认同。有感于此，笔者侧重谈一下同步录音录像在排非申请中的问题和应用。
讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或录像
根据媒体公开报道统计，2013年以来，全国各地依法矫正重大冤假错案23起。
笔者无缘见到这些冤假错案的卷宗，但从见诸媒体的部分案件情况看，这些案件都存在被告认罪的言词证据，而从矫正的结果看，“所有冤假错案都与刑讯逼供有关”!落后的“口供为王”的侦讯体制导致刑讯逼供、非法取证普遍存在,传统的“卷宗主义”的审判体制，使得辩护人所提起的非法证据排除申请不被重视，导致冤假错案和司法笑话屡屡发生。
为解决刑讯逼供和非法证据排除的问题，2010年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布《排除非法证据规定》、《死刑案件证据规定》；2012年12月，《刑事诉讼法》以法律形式确立非法证据排除制度。但是，在司法实践中，非法证据的排除举步维艰。律师提出排非申请的很多，法院启动排非审查程序的很少，而认定和排除非法证据从而影响定罪量刑的案例更是少见，更谈不上追究非法证据制造者的责任问题，导致侦查机关并不在意排除非法证据的规定，刑讯逼供或变相刑讯逼供的问题依然得不到解决。
法院很少启动排除非法证据程序，除了“公检法办案一条龙”的司法痼疾和“有罪推定”的错误观念外，一个重要的原因是律师难以提出足以启动排非程序的线索或证据。控辩审三方所见到的预审卷宗，言词证据部分均是记录陈述结果、陈述人签字按手印的书面材料。这些材料是如何形成的、有无刑讯逼供非法审讯的问题，律师难以从书面材料中发现有力的证据。侦查机关的刑讯逼供，已经很少使用肉刑或留下伤痕，一些变相的冻、饿、烤、晒、疲劳审讯的非法手段，除了被告人知道，侦查机关不承认，律师拿不出让法院启动排非程序的线索证据。上述问题的产生，与侦讯过程中同步录音录像的缺失有直接的关系。
同步录音录像，就是指运用摄录设备对刑事侦查过程进行同步摄录，客观真实地记录刑事侦查过程的活动。英国是最早实施同步录音录像的国家，1991年颁布的《录音实施条例》对警察讯问犯罪嫌疑人时进行同步录音的程序作了详细的规定，而随后实施的《录音实施法修正案》补充规定了对录像制作的要求。
我国司法实践中，首次强制性规定同步录音录像的司法文件是2005年最高人民检察院颁布的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》；
2012年《刑事诉讼法》首次规定了录音录像问题，特别强调“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”；
2013年8月，中央政法委《关于切实防止冤假错案的指导意见》规定，“除情况紧急必须现场讯问外，应当在规定的办案场所进行；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像”。
同步录音录像，由于具有客观性、动态性的特征，对于侦查机关而言，是证实侦查事实、固定言词证据、预防被告人翻供的重要证据；对于被告人而言，则是保护被告人不被刑讯逼供、非法审讯的监督工具；而对律师而言，则是发现非法审讯的线索、提出排非申请并促成排非成功的利器。
某中院院长受贿案二审，审讯录像完整反映了指供审讯（被告人在侦查人员指示下作符合侦查意图的供述）的事实，法院裁定撤销原判发回重审，最后检察院撤诉；
本文谈到的秦某行贿案被告有罪供述被排除，显然也得益于审讯录像记录的被告被拖进审讯室、侦查人员指供诱供等审讯情节。
但是，客观地讲，这样的案例并不多，律师从同步录像中发现直接证据或线索非常困难。这有几方面的原因：
一是侦查机关不做同步录像或“先把你折腾服了”再做录像，或者选择性录像，或者对录像做删节剪辑；二是公检法配合不让律师看录像，有录像不随卷移送，有录像不给律师查看机会，有录像不当庭播放；还有一个原因，法院不允许复制录像，律师只能在法院上班时间查看，几十盘、上百盘的审讯录像需要十几天几十天的时间查看，如此大的时间成本律师和委托人难以承担。而最大的问题是，由于相关规定对违反录音录像问题的行为没有对应的法律后果和责任，“没有法律责任的规则没有强制力”，实践中违反规定的行为即使是客观存在的事实，也无法处置，不了了之。
因此，解决上述问题，即如何把同步录音录像的法律制度不再“纸上谈兵”，需要更加细致可行的配套制度，需要法院裁判中对同步录音录像问题更大、更直接的裁判权，倒逼同步录音录像制度在侦查、检察部门的落实。
我国1997年《刑法》就明文规定“严禁刑讯逼供”，十几年来相关的法律、司法文件都进一步明确“禁止刑讯逼供、非法取证”，直至近年来最高法律机关专门出台“禁止刑讯逼供、排除非法证据”的法律或司法解释。但是，由于这些法律规定缺乏操作性和强制性，刑讯逼供的现象屡禁不止。而近几年出现的佘祥林、赵作海等冤案的平反昭雪，挑战了人们对刑讯逼供、司法不公的神经底线，引起了国家最高层面的关注。
十八届三中全会《决定》在“法治中国”部分提出：“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”。
十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确表述“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”；再次决定“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”。
非法证据排除，本来是司法审判中的一个程序细节，以党中央全会《决定》的形式明确地表述相关意见，足见该问题存在的严重程度和国家高层对该问题的重视。可以说，解决刑讯逼供、非法证据的问题，上升到了保障公民人权、推进司法改革、建设法治国家的高度。而多年来排除非法证据的规则甚多但实践中收效甚微，重要的原因是对非法审讯行为缺失明确的、强制性的规定。
为了落实严禁刑讯逼供、非法审讯的法律制度，使排除非法证据的规则不再是“纸上法律”，最高人民法院等法律部门近期协商制定了《关于刑事审判中严格实施非法证据排除规则有关问题的决定》（简称《严格实施非法证据排除规则决定》），目前已形成征求意见稿，即将颁布实施。
该《决定》（意见稿）在重申《刑事诉讼法》和相关司法法律文件关于排除非法证据的原则规定基础上，对刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法取证行为作出了更广泛的界定，强调非法证据的法律后果，“亮点众多、突破很大”。例如，在非法取证行为的界定方面，将冻、饿、烤、晒、疲劳审讯、催眠、使用药物等变相刑讯逼供方式、将威胁近亲属权益、未在规定场所审讯、未依法全程录像、“重复自白”（指某次自白即有罪供述涉嫌违法取得，但与该口供内容相同而未涉嫌采用非法手段的重复性口供）、“毒树之果”（根据非法取得的供述收集的物证、书证可能严重影响司法公正的）均界定为非法证据“应当予以排除”；同时，该《决定》还对“看守所值班律师制度”、“告知犯罪嫌疑人排除非法证据权利制度”、“非法证据排除应当在审前进行、应当作出决定”等多个问题进行了明确规定。
而对于同步录音录像问题，这份只有四十余条的《决定》在五个条款中、以数以百计的文字作出规定，例如：
讯问犯罪嫌疑人，应当对讯问过程录音录像；侦查机关应当随案移送录音录像；录音录像应当对每一次讯问全程同步进行，不得选择性录制，不得剪辑、删改；录音录像应当自提押犯罪嫌疑人到讯问时开始，到犯罪嫌疑人签字结束；辩护律师自检察院审查起诉时起，可以查阅、复制录音录像。
而早在2013年11月，最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》已明确规定，“未依照法律和有关规定对讯问过程全程同步录音录像取得的供述，应当予以排除”。
这样，同步录音录像问题，从司法规则的角度，已经形成了规范明确、后果明确的“立法”体系。对于违反规定，没有依法录音录像、没有全程录像、做过技术处理的录像所对应的供述，律师完全可以“有法可依”的提出排非申请。
而对于查阅录音录像，笔者只能建议律师全程查阅，对于每一份录像从头到尾认真查看，对应书面笔录仔细校对，记录下存疑问题录像片段的起止时间，为排非申请程序的启动和排非成功，提供有力的证据和线索。至于查看录像耗费的时间成本和目前政府对刑事案件收费指导价之间的矛盾问题，本文不再作讨论。
“漫使鞭笞之讯，致多枉纵之狱”，刑讯逼供，制造冤案，冤枉无辜，放纵罪犯，蔑视司法原则，削弱司法权威，是一个侵犯公民人权、制造社会矛盾、影响国家法治发展的司法顽疾。而“预防刑讯逼供，只有两个办法，一个是同步录音录像制度，一个是律师在场制度”，某位法学专家说。律师应当抓住同步录音录像这一发现刑讯逼供、排除非法证据的利器，为解决冤假错案、保护公民人权、促进法治发展，尽到自己的历史责任！
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