A偷了B家1万块现金，给B家里留下价值1万5的一块手表。从某种意义上讲，B还赚了5千块。或者A偷了B一块价值1万的手表，但是给B留下1万5千块现金。不用分析我们都可以认定A仍然属于盗窃，我们直觉上无法接受不能因为B没有损失就否定A的盗窃行为。
文 | 思贫厄者
来源 | 思贫厄者的法律博客
甲是某保险公司的经纪人，保险公司在甲处设有POS机，客户可直接在此处刷卡缴纳保险费用。乙在甲处办理保险并刷卡，谁知甲在POS机上做了手脚，乙刷的1万元进入了甲的账户。甲从一开始就是计划将该笔钱用于股票投资，等三个月后再为乙缴纳保险费用。事实上甲三个月后赚了钱，花了1万元为乙缴纳了保险费用。
最高人民法院发布的通过信息网络侵犯他人财产第27号指导案例的裁判要点：
行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。
可以看出，最高法院第27号指导案例并不能直接适用在本案中，因为本案并无点击付款链接这种情形。但是该裁判的精神要旨是可以借鉴的。诱骗或欺骗他人点击网上的付款链接，这一行为和诱骗或欺骗他人刷卡并无二致。当然我们可以不用这个指导案例，单从盗窃罪和诈骗罪的教义也可以进行分析，从而得出这样的结论。由于本文分析重点并非区分盗窃和诈骗，因此就直接援引该最高法院第27号指导案例的精神，直接通过简单分析得出一个初步结论：
由于甲并未虚构可交易的服务，因此即便让他人刷卡付款而取得财物，也不构成诈骗罪。
那么，可以考虑甲是否构成盗窃罪。甲利用了付款系统，诱骗乙在事前做了手脚植入有害程序的POS机上刷卡，取得财物，可能构成盗窃罪。
甲客观上打破了他人对金钱的占有，建立了自己的占有。
问题在于，甲在三个月后又用所窃取的金钱为乙支付了保险费用，乙的保险合同生效，有权利享受相应的服务。
非法占有目的是主观上要长期剥夺他人对财物的占有，至少暂时建立自己的占有的心态。这里有两个要素，第一是占有的对象是财物，第二对剥夺他人占有要达到长期的心态。
占有的对象是确定的，不论是特定物还是种类物，种类物在种类上是确定的。甲占有了乙的金钱，金钱是种类物，金钱是他占有的对象，而不是特定的几张钞票。
剥夺他人占有在心理上要追求长期，这就将短期占有然后将占有财物返还给被害人的行为区分开了。后者若无刑法分则特别规定，并不构成犯罪。比如某人为了赶时间，偷偷骑走他人门口的自行车参加一个会议，会议结束后又骑回来悄悄把车放在车主家门口。
多长时间才算是长期剥夺他人的占有并没有一个统一的规定或学术意见。德国有学者提出以借用关系或者借钱关系的归还时间为参照，在此情形下一个正常借用或者借款关系中，社会能接受的借用时间就还不算长期。比如车主借自行车给他人去参加一个会议，一般也就是要求他人会议结束后就应该归还。而借款期限则是千差万别，取决于各种因素。但是像借他人一万块钱，又没有担保，也非亲戚朋友，借款期限一般是不会太长的。这个需要司法实践自己掌握，逐步形成较为统一的期限界定。在中国国情和民众心理下，偷偷拿走他人财物三个月以后再归还，社会一般是很难容忍的。可以认为是具有非法占有意图。但是我们以有利于嫌疑人的角度，暂且认为三个月的时候归还还不算长期非法占有。
问题在于，甲实际上没有归还给乙金钱，而是为乙购买了他所期望的保险，相当于还给乙一种等值的服务。这个算是归还吗？
A偷了B家1万块现金，给B家里留下价值1万5的一块手表。从某种意义上讲，B还赚了5千块。或者A偷了B一块价值1万的手表，但是给B留下1万5千块现金。不用分析我们都可以认定A仍然属于盗窃，我们直觉上无法接受不能因为B没有损失就否定A的盗窃行为。事实上，被害人的财物是否变现，或者是否进行其他形式的价值转化，那是他自己的事情，他人无权代替他做出决定，无权让被害人接受一个“赚钱盈利”的后果。更何况很多财物还有特定的人身纪念意义，无法用市场价值进行估量。惩治盗窃罪要保护的是占有人对财物的占有关系，这是一种社会稳定和有序运转的需要。在这个意义上，即便是非法占有，只要占有关系经过一定时间，已经成为社会有序运转的一部分时，他人就不得再次打破这种“非法占有”。
本案中，甲占有的是乙的金钱，归还给乙的是一种服务，二者是不同质的东西，因此甲并没有将金钱归还给乙，甲对乙的金钱的占有是长期的。
如果仅仅分析到此，也失之粗放。被害人处置了金钱，目的就是获得服务，如果他没有得到服务反而金钱又回到他手中，那么实际上社会事务的运转于他而言并非是有序的。比较而言，他如其所愿得到服务反而更满足他的需求。在这个价值意义上，我们回头看A偷B家1万块的案子，如果B本来就想买一块价值1万块的手表，或者A偷B的一块1万块的手表，B本来就想把手表卖了换1万块钱。可以说A的行为完全满足了B的需要，双方皆大欢喜，社会运转正常。如果持这种观点，那结论就是：剥夺他人对特定财物的占有，但短期内返还给符合他人预期的至少等值于他人特定财物的其他财物或者服务，可以认为行为人不具有非法占有故意。那么在本案中，甲就是不构成盗窃罪的。
值得注意的是，上述提到嫌疑人和被害人之间的皆大欢喜，那只是他们之间的偶然碰撞出的快乐。刑法需要做的是，对这类行为从总体上进行评价。社会的安全有序，应该取决于一定的值得赞扬和效仿的行为模式，而不应该寄希望于他人的一念之间的善念。从行为模式上看，乙独立购买保险，他是一种理性选择，他面对的只是社会通常的一般风险。如果具有超越社会一般风险更大的风险，那是会影响他的选择的。甲通过技术手段拿走了乙的钱，如果短期内把钱还给乙，那么乙又可以重新开启同样的理性选择，自负责任的购买保险，承担一般的社会风险。刑法可以例外地原谅甲短期拿走他人财物的行为。如果甲拿走乙的钱，短期使用后，然后为乙支付了保险费，表面上乙得到了期待的结果。实际上这个过程中，乙被剥夺了自负责任的行为的可能性，他得到期待后果所需要承担的风险也大大高于社会一般风险，甲的客观行为走向和主观心态成了新的风险因素。这恰恰是刑法不能容忍的。
剥夺他人占有从本质上就是社会不能容忍的，考虑到社会和谐和有序运转的需要，刑法特别开了一个口子，对于短期占有例外地给予原谅，是因为短期占有所带来的风险尚在社会能够容忍的范围内。对于其他相似的行为模式是否给予原谅，考量点就再于是否仍然在这种社会能容忍的风险范围内，对于超越这种风险幅度的，刑法就不能给予体谅了，否则违背“禁止刑法不足（Untermaßverbot）”原则。本案中，甲没有返还给乙金钱，而是代替被害人乙去支付了保险费，不恰当地增大了乙的风险，因此不应该否定甲的非法占有故意。甲构成盗窃罪。
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