【内容摘要】工伤事故的救济途径，曾随着工业化进程的推进而发展成了既可通过工伤保险获得赔偿，也可通过追究侵权责任获得赔偿的“双轨制”模式或称“二元救济模式”。在侵权法领域，雇主有保障雇员人身安全的义务，一旦发生伤害事故，就视雇主未尽到安全保障义务，首先推定其具有过错，应当承担损害赔偿责任。显然，在同样情况下，未参加工伤保险的雇主所承担的风险比较大，因为他将面临着没有工伤保险部门为其承担损失的境况。另外，立法若考虑实行雇主的推定过错责任，也可以解决雇员对雇主过错的举证难问题，尽可能避免未参加工伤保险的雇员在受害后难以追究雇主责任的情况发生。而且，对于推定过错的标准，完全可以规定得相对严格一些，使雇主在通常情况下不易免责。
随着社会经济生活的多元化，雇员受害赔偿案件越来越多，也越来越复杂。尽管许多文章都将最高人民法院[2003]20号关于人身损害赔偿司法解释的第九条、第十一条第一款，理解为已确定采用了无过错责任原则，并且从理论上论证其具有合理性。但摆在我们面前的一个现实问题是：我国的工伤事故赔偿与雇员受害赔偿在司法实务的操作上，不仅在救济程序上不尽相同，而且也并未完全采用相同的归责原则，就是司法解释的第十一条第三款也明确了“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”而《工伤保险条例》所采用的归责原则是无过错责任原则。因此，在不属于《工伤保险条例》调整的雇佣关系中，雇员受害赔偿的归责原则是否也应当循此原则，在我国《侵权责任法》颁布之前，就仍有研究和探讨的必要。
一、司法实践中雇员受害赔偿纠纷归责的贯常思维
（一）据以研究的典型案例近些年来，全国各地处理雇员损害赔偿案件的数量较多，案例也不胜枚举，仅《人民法院报》、《中国法院网》上登载的这方面的案例就不下千则。但笔者认为，最具典型意义的莫过于被最高人民法院采用的公报案例。因此，探究雇员受害赔偿的归责原则，选择《最高人民法院公报》案例作为研究的对象应是最佳的。
案例一：刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案1998年8月27日，被告第八工程公司与被告罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包一大桥行车道板的架设安装，工程造价26万元，费用包干。该合同还约定，施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责。同年9月2日，原告刘明经人介绍到被告罗友敏出打工。为防止工伤事故，罗友敏曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，以防道板坠落伤人。10月6日下午，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。法院在判决中认为：工程承包人被告罗友敏，招收原告刘明在该工程工作，双方形成了劳动合同关系。罗友敏作为雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装桥梁行车道板本身具有较高的危险性，对此，罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。虽然刘明在事故中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的赔偿责任。
案例二：陈维礼诉赖国发雇佣合同纠纷案原告陈维礼从1996年8月起受雇为被告赖国发工作，主要工作是跟随赖国发经营的运沙车，为汽车换轮胎、在倒车时给主车连接拖车的转动三角架上插插销固定方向、提醒驾驶员注意安全等。同年10月7日晚，运沙车在成都某地卸沙需要倒车，此时上下插销孔错位，必须等车辆载运行中将插销孔正位后才能完成插插销的动作。陈维礼便跳上主、拖车之间的三角架，准备在车辆运行中插插销。主车倒车时，陈维礼在三角架上未站稳，左脚滑进三角架内，被正在转动的三角架将左腿夹断。一审法院在判决中认为：原告陈维礼与被告赖国发达成口头协议，由陈维礼为老国发提供劳务，赖国发给付陈维礼报酬，属于雇佣合同。陈维礼在受雇期间，应当依法得到劳动保护。其在工作期间因职务行为受伤，应当由雇主赖国发承担民事责任。赖国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。二审法院认为：原、被告双方形成的雇佣合同关系。陈维礼在受雇用期间，为了赖国发的利益而受伤，赖国发应当承担民事责任。因赖国发无证据证实陈维礼的受伤是其故意或重大过失造成，为此，一审判决赖国发承担全部责任是正确的。
案例三：龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案1998年11月8日，被告中州公司以其名义向被告交通局承包了某过境公路工程，双方签订了书面合同。11月25日，被告中州公司又与被告姜建国签订施工合同，将此工程交姜建国具体负责施工管理。随后姜建国便组织人员对该工程进行施工，并将所需工程材料运往工地。在施工过程中，姜建国雇了原告龙建康为该工程制作和安装钢筋。次年1月16日，姜建国发现龙建康制作安装的钢筋架不符合规定，便要求返工及校正。返工时，龙建康被倒下的钢筋架砸伤，造成腰椎压缩性骨折并截瘫。伤情被评为二级伤残，完全丧失劳动能力。法院判决认为：被告中州公司是经国家批准有资格承包建设工程的企业，在用人时应当承担宪法和劳动法规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。中州公司通过签订合同，向被告交通局承包了国境线工程。作为该工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，中州公司在该工程转交给被告姜建国具体负责施工后，没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对姜建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此中州公司应当承担民事赔偿责任。由于姜建国与中州公司系内部承包关系，所以姜建国在本案中不能直接承担民事责任。被告交通局既不是用人单位，也不是雇佣合同的雇主，且对龙建康所受工伤无过错责任，故不应在本案中承担民事责任。
（二）上述案例所适用的归责原则的提取在案例一中，我们会明显地发现，法院判决采用的是过错责任原则。因为其在判决理由中指出，被告罗友民应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故。也就是说，罗友民承担责任是因为其作为雇主，依法负有保护雇员人身安全的义务，由于其失却监督与指导，故其主观上没有尽到保护雇员人身安全的注意义务。虽然判决书中没有用“过错”这个词，但其判词的理由结构中，已经隐含了过错责任的法律推理。即其承担的是过错责任而不是无过错责任。学者对这个判例评价不一，但总的来说，还是以批评未采用无过错责任原则为主流。如梁慧星先生在其《民法学说判例与立法研究》一书中就认为，应当适用《民法通则》第一百二十三条的危险责任（或称无过错责任）；而杨立新教授在《侵权法论》中则认为，本案应当适用无过错责任，但不是《民法通则》的第一百二十三条，而应当是一百零六条第三款。如此看来，关于雇员受害的救济归责问题，法学理论与司法实务还显得很不和谐。在案例二中，法官在认定了原告陈维礼与被告赖国发存在雇佣关系后，即认为陈维礼应当得到劳动保护。本案中，由于雇主负有对雇员实施劳动保护的义务，而陈维礼却在从事雇佣活动中受伤，因而推定被告赖国发并未尽到自己的保护义务。而且，从“被告赖国发无证据证实此次事故的发生与陈维礼的故意或重大过失有关，应当承担事故的全部赔偿责任。”的表述中也可以发现，本案将免责的举证责任分配给了被告赖国发。因而，虽然本案只在表面上引用了《劳动法》而回避适用民法规范作出了判决，但实际上采用的却是过错推定的归责原则。再看案例三，在其判决理由中，我们同样可以发现，法官首先设定了雇主对雇员的劳动保护、劳动就业训练等义务，然后认为被告没有履行宪法和劳动法规定的上述义务，也未对作为雇员的原告龙建康的工作情况进行监督和管理，因而引起工伤事故的发生。对此被告应当承担民事赔偿责任。虽然本案没有让被告姜建国直接向原告龙建康承担责任，但在裁判理由中，却明确指出了姜建国的过错，认为“姜建国在聘用了劳动者以后，只给劳动者泛泛地讲些劳动时的注意事项，并未认真进行劳动就业训练就让劳动者上岗。在劳动过程中，姜建国也只是提供了搭架用的材料，并不督促和指导工人采取有效的安全防护措施。特别是在看到钢筋架没有安全保护措施的情况下，姜建国还指挥工人返工，这种不顾劳动安全的违章行为是导致此次事故发生的直接原因。”在法律适用上，裁判者不仅引用了我国《宪法》、《劳动法》，而且还引用了《民法通则》一百零六条第二款的规定。很显然，这里法官将被告的过错定位在违反法定义务方面，实质上也是采用了过错责任的归责原则。上述三则案例所体现出来的归责原则，应当能够代表司法实践中法官裁判的总体思路，但并不能为理论界所接受，理论界许多人都认为该类案件应当采用无过错责任原则。由此，笔者又想起了1989年最高人民法院公报发布的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案。天津市塘沽区人民法院在阐明了宪法、劳动法规定精神和社会主义公德后，直接引用了《民法通则》第一百零六条第二款的规定，确认雇主张学珍违章作业，“由于过错侵害了张国胜（工伤死亡的雇员）的人身安全，应当承担民事责任。”其采用的明显也是过错责任原则。但是，该案也曾被一些学者批评，比如，梁慧星先生就认为：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，……本案适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定显属不当。”正因为如此，雇员受害的“无过错责任说”才影响至深，甚至出现了一些论述和解释将其直接作为定论予以应用。由此看来，相同类型的案件，不仅理论与实务相距较远，而且司法实践中的具体操作也有所不同，使得这个问题非常值得深思和探究。二、对雇员受害采用无过错归责原则的评价从上述列举的案例中可以发现，司法实务对雇员受害赔偿普遍采用的是过错责任原则或推定过错责任原则，而目前，涉及到雇员受害的大多数著作和文章，却都将无过错责任原则直接作为其归责原则。即使是委婉的提法，也会在前面加上“一般认为”、“已成通说”、“绝大多数人主张”等字眼。最高人民法院民一庭在人身损害赔偿司法解释的理解和适用中，对该解释的第十一条理解为，“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。（2）……”一些学者也极力认为雇员受害责任应属于无过错责任，应适用无过错责任原则。翻阅了许多著作和文章后，笔者发现，主张无过错责任原则的理由，归纳起来主要有以下几个理由，即：雇主承担无过错责任是现代民法之通例；雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护的义务；给予受害雇员赔偿是对雇员经济损失和劳动能力损失的补偿，法律推定雇员不会自己伤害自己；企业之经营活动为意外灾害的来源，雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则；有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，从而敦促雇主为雇员投保人身保险；过错责任不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。上述理由中，也有的理由认为，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护义务，所以雇员受害应适用无过错责任原则。其实世界上多数国家的民法都对雇主的保护义务作了规定，而其中首要的就是人身安全之保护义务。我们知道，现代法律基于对雇员具体人格的识别，考虑到雇员的弱者地位，通常都会给予特殊的保护，即赋予雇员更多的权利，对雇主设置相对较多的义务，以达到实质上的公平正义。而且，雇员为雇主提供劳动，雇主就有义务为雇员提供安全的工作环境，改善安全设备，以免雇员在工作中受到伤害。如果雇主没有履行保障雇员安全的义务，则一旦雇员因工受害，雇主就会因存在过错而承担侵权的民事责任。这岂不就是过错责任的理由？上述理由中，还有的理由认为，“无过错责任原则有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，敦促雇主为雇员投保人身保险。”笔者认为，其像一则广告，或者更像一个倡导性的口号。事实上，责任保险会削弱民事责任制度对不法行为的遏制和预防功能，就像王泽鉴先生所说的那样：“传统侵权法所强调的是个人责任，损害赔偿责任系对加害人行为之非难。在责任保险制度下，民事责任仅系烟幕，损害赔偿实际有保险公司支付，社会安全虽然增加，但个人责任转趋式微。”无过错责任设立的初衷，是与社会保险事业联系在一起的，其应与社会经济发展水平尤其是社会保险制度相适应，主要职能在于补偿受害人，且这一原则的适用范围是很小的。显然，我国目前并没有建立起比较完备的社会保险机制，整个社会的保险意识还不强，完全让社会分担责任目前尚不能实现，故无过错责任原则在雇用关系中尚不能普遍适用。再就是上述的理由中还有一种观点认为，“雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险责任，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则。”笔者认为，只有在遇到法律没有明确规定从而需要法官进行漏洞填补时，这个命题才具有实践价值，确切地讲，这是适用公平责任的理由。再说，权利义务的一致性并不是只有无过错责任才能体现，若一味要求雇主承担无过错责任而抛弃其无过错之抗辩权，则受害人利益之实现将会以丧失对雇主的公允为代价。实践证明，雇员受害赔偿的归责原则若采用无过错责任原则，可能还会引发一些新的社会问题。一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利。尤其当雇主是小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的境地。此外，如果雇主在经济上没有能力赔偿，即使采用了无过错责任原则，也不能使受害雇员获得赔偿。另一方面，雇员依据无过错原则寻求救济，往往需要进行诉讼，诉讼成本较高，何况在一定条件下，雇员仍存在败诉的可能。因此，无过错责任原则在雇员受害救济路径的选择中，未必是最好的。笔者认为，为追求真正意义上的公平和正义，我们既要考虑有效保护雇员的人身权利，也要考虑保护雇主的合法权益，应当在两者之间选取最恰当的归责原则。所以，笔者基本的观点是：雇员受害赔偿的归责原则不宜确定为无过错责任原则。
三、雇员受害赔偿归责原则的应然性
（一）雇员受害赔偿应采推定过错责任原则所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。有一种观点认为，雇主责任究竟采何种归责原则，我国《民法通则》未明文规定，所以才导致国内学者有多张主张。笔者认为，我国《民法通则》第一百零六条第二款系侵权行为责任的一般性规定，除了具有专门规定的特殊侵权类型以外，包括雇员受害在内的其它侵权行为皆在一般侵权之列。正如学者所言，“在目前没有民事法律条文规定工伤属于无过错责任的情况下，适用民事法律的过错责任原则，完全符合法律规定和客观实际。如果说有关工伤保险的规定由无过错责任的精神，那也只是劳动保险所调整的范畴，并不能覆盖所有工伤损害赔偿纠纷。”所以，认为我国法律对雇员受害赔偿的归责原则没有规定的观点是不正确的。对未实行工伤保险责任的雇员受害适用侵权行为法的一般规定，即以过错责任为基本原则，是法律适用的最起码要求。我们知道，侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任”的基本机理，反过来的理解即是，任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。依此理论，雇员在从事雇佣活动中受害，如果雇主具有过错，那么就应当承担民事责任。但是传统的过错责任理论，要求受害的雇员须对雇主的过错承担举证责任。而雇员要证明雇主的过错一般较为困难，这使得雇员与雇主在诉讼地位上不能保持平等，雇员处于弱势地位，合法权利受损往往难以获得救济。所以，笔者认为，应当在保持过错责任原则的前提下，设计一个以平衡双方的地位以实现民法正义的归责原则，而推定过错原则正符合这样的要求。推定过错责任，是为减轻雇员的举证责任而设计出来的一种折中而公平的制度，是指雇员受害后，只要证明其受害结果是在从事雇佣活动中造成的即可，而雇主若不能证明自己对于雇员受害在主观上没有过错，就推定其有过错，从而令其承担赔偿责任的一项制度。因为在通常情况下，雇主的经济地位、知识水平、支配能力等都会优于雇员，雇员在处于劣势的情境中主张权利，其败诉风险太大，特别是当雇员也有过错的时候，要想使损失全部获赔便非常困难。所以，采用过错推定的归责原则，能够体现两个特征：其一，举证责任倒置。由于举证责任倒置直接推定雇主有过错，雇员只须证明损害结果与雇佣活动有因果关系，从而可避免举证困难或举证不力所带来的不利后果。雇主只有证明自己没有过错或者有其他可减轻责任的事由的才能减轻或者免除责任。否则，就应当承担过错责任。其二，减轻责任的理由受到严格限制。在推定过错责任的前提下，法律应规定责任减轻事由仅为受害人过错或者其他法定事由，因此可以大大加重雇主的责任，以实现保护雇员人身权利的目的。更为关键的是，雇员受害赔偿的归责原则采推定过错责任原则，也符合法官在司法实践中一贯的思维路径。前文所列举的若干《最高人民法院公报》案例，也足以能够证明笔者的这一判断。法官总是能够通过法律解释的原理和技术，在法律规定的统一性和个案的特殊性之间，寻找到一个相对平衡的支点，弥补法律规定过于原则和抽象的缺陷，从而让人感觉判决是公正的，也符合社会公众的一般性期待。但是，如果按照学者的无过错责任原则观点，不仅会在实务中难以服众，而且还有一个于法无据的障碍。无过错责任原则的适用必须要有法律的明文规定，若在没有法律明文规定的情况下，片面扩大或无端认为可以扩大无过错责任原则的适用范围，实际上就是违法的，甚至是枉法的。
（二）雇员受害赔偿的推定过错责任原则的应用确定雇员受害赔偿的归责应采推定过错责任原则的前提下，司法实践中遇到的难题就并不仅仅是举证责任分配的问题了，而是对过错的判断问题。上述所列举的最高人民法院的几则公报案例中，法官在裁判时都或多或少地指出了雇主的过错，其中有的雇主明显具有过错，毋庸推定；而有的就是采用推定过错的方式确认了雇主的过错。实际上，主张无过错责任原则的目的也是要对雇员进行救济，这与推定过错责任原则在价值方向上是一致的，只不过无过错责任原则的适用，对雇主来说过于苛刻而显失公平，且于法无据。所以，一旦采用推定过错责任原则，势必要对过错设定一个判断的标准。当然，这个标准必须要相对地严格一些。那么在具体的实务操作中，法官应当如何掌握呢？关于过错的本质，有主观说，即认为过错是人对自己的行为所抱有的一种心理状态，也有客观说，即把过错看成是违反社会准则的行为意志状态，是对自己能够意识到的一种义务的违反。限本文主题，这里不去探讨这些内容。但过错往往需要通过一些标准来判断，那就是人的行为（包括作为和不作为），通过行为来确定是否有过错。我们从上述所列举的几则公报案例中发现，有的在裁判的说理部分就提到了我国的宪法和劳动法，认为我国宪法和法律都赋予了劳动者人身安全的受保护权，再从事故的发生来推定雇主未尽保护义务，从而对其定责。其实我们已经感觉到，尽管宪法作为母法，可以当然地指引司法裁判的方向，但从司法的实践意义上来说，宪法能否直接作为司法裁判的规范恐怕还不无疑问。再就是，无论是宪法还是劳动法，其条文中所体现的都只是法律的基本精神，如劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等，这些条文并不属于裁判规范，法官根本无法单凭这些规定来确定雇主的义务范围和责任大小。笔者认为，首先要确定雇主义务的范围，并且义务范围要是具体的、适当的，而不是概念性的或者口号式的。这样才能在雇员工伤事故发生后，根据预先设定的义务对雇主进行过错推定。雇主也可以针对确定的标准进行举证，以减轻或者免除自己的责任。雇主对雇员的人身保护义务，具体而言主要在以下几个方面：1、雇主要向雇员提供符合劳动安全卫生条件标准的劳动条件。雇员使用的设备、工具、机器等，应是安全无害的；雇主有义务定时检测其机器设备的安全性，及时发现隐患，积极采取防治危险发生的措施。2、对雇员进行劳动保护教育和劳动保护技术培训的义务。这也是要求雇员自我保护的前提条件，只有雇员了解所从事行业的危险性，懂得如何避免危险，才谈得上自我保护的问题。雇主不得为了自身利益而使雇员遭受不合理的危险。3、建立、健全劳动保护管理制度，提供安全的工作规则及制度。雇主有义务督促、监督雇员严格按操作规程的要求去做。4、合理选任雇员的义务。在选任雇员方面，雇主不应该雇用那些无能力或无责任心的雇员，因为这种雇员一旦出事就会导致损害。要配备足够数量且胜任工作的同伴，以避免因为工友数量的短缺和素质的低劣而造成危险。我们发现，为雇主设定了一系列的安全保护义务之后，法官判断雇主的过错就有了标准，雇主只要没有履行上述义务群中的一项，就可以推定其具有过错。尤其是设定了如此较为苛严的义务群，一旦发生雇员受害情形，则雇员的求偿将会变得相对容易得多，而雇主却较难摆脱责任。另外，由于赋予雇主较为细致的作为义务和较高的注意义务，也使得受害雇员的举证责任减轻了许多，从而将没有过错的举证责任推向雇主。由此可见，雇员受害完全可以在过错责任原则理念下实现既定的目标，只要我们基于对雇员的保护，对雇主设定较为苛严的义务，并灵活地对过错进行合理地定位和判断，就一定能够在现行法律框架内，处理好雇员受害的赔偿问题，从而无须采用更为苛严的无过错责任原则的归责制度。用人单位和劳动者之间是否具有行政隶属关系。劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，劳动者必须在高层服务以用人单位的情形下进行；在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督，管理和支配，用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。但人身的依附程度及有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。例如，某企业为平整园区场地，以日工资40元，日工作8小时为条件临时招用了4名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，也必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。用工单位对劳动力是否享有支配权。劳动关系中用工单位享有劳动力支配权，
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