［摘要］经过多年的发展，劳动法律服务已经成为律师业务的重要组成部分，专业从事劳动法业务的律师数量和律师事务所的规模不断扩大。然而，大多数劳动法业务仍停留在常规的劳动争议案件代理和咨询服务上，相应的法律服务的价值也在不断缩水。笔者以为，由于劳动法与公司法、合同法、行政法、刑法多有交叉，而劳动法本身又存在理念落后、规则粗糙、僵化等诸多缺陷，当前新兴的劳动法律服务需求开始不断涌现，法律服务的价值也日趋上升。这就要求劳动法律师不断研究新问题，着力推进劳动法业务向精细化的方向发展。本文结合两起典型的企业高级管理人员劳动争议来分析劳动法上有关劳动者的分层问题，进而提出针对高级管理人员的双轨制管理思路，即将公司法与劳动法的规定结合起来构建高级管理人员的管理制度。有关高级管理人员的管理制度对企业发展有重大影响，很多大型的企业尤其是跨国、跨区经营企业尤其重视这方面的制度建设，因此，这方面的业务无疑为劳动法律业务提供了新的增长点。

［关键词］劳动争议 高管 双轨制

随着劳动争议案件数量的攀升，公司高层次的劳动者与公司发生的劳动争议纠纷也越来越多，其中不乏一些具有双重身份的高级管理人员（以下简称“高管”）。所谓双重身份是指该类人员既属于《公司法》规定的高管或经营者身份，如公司董事会聘任的总经理、副总经理等，同时也属于《劳动法》的调整对象，即属于公司的员工或劳动者。这类具有双重身份的高管与公司发生的劳动争议在司法实践中往往陷入进退维谷的尴尬境地并带来诸多新问题。

一、企业与高管的典型争议

【案例1】2006年8月，萧某进入上海某外资公司（以下简称“上海公司”）工作，双方签署3年期劳动合同，约定萧某任上海公司的关联公司即成都某公司（属于上海公司与某国有企业共同投资的合资公司以下简称“成都公司”）总经理职务，每月税前工资8万元。2012年10月，上海公司以萧某不胜任工作岗位为由向萧某发出调岗通知，从总经理调整至项目经理，工资调整为20000元每月，工作地点变更为上海。萧某明确拒绝。成都公司则随后通过董事会决议方式免除了萧某的总经理职务并另行聘任了总经理，后上海公司单方解除了萧某的劳动合同。2012年10月，萧某申请劳动仲裁，要求撤销解除决定，恢复与上海公司的劳动关系，继续履行劳动合同。仲裁委员会经审理后认为，上海公司无法证明萧某不能胜任工作，上海公司要求萧某回到上海工作，属于单方变更劳动合同，在未协商一致的情况下，萧某拒绝到岗并无不妥，但由于萧某的职务已经被成都公司董事会决议免除且已聘任新人员到岗，客观上劳动关系已经无法恢复，故对萧某要求恢复劳动关系的请求不予支持，并判决上海公司支付违法解除合同的赔偿金。

【案例2】2011年9月李某经猎头推荐至上海某太阳能有限公司（上海公司）担任总经理，双方同日签署5年期劳动合同，约定上海公司给予李某年薪120万元和绩效奖金。同时，鉴于李某放弃了原单位的总额200万元人民币的特殊福利待遇，上海公司同意给予李某200万股权激励（每股计价1元），但李某须服务满5年。双方对违约责任亦作了明确规定，即李某提前离职，须赔偿公司违约金及200万股权损失，违约金计算方式为剩余工作年限乘以120万每年。如公司违约，则须支付剩余合同期限内的所有工资报酬。2012年10月，由于光伏产业受国际金融危机影响，上海公司业务锐减，经营状况严重困难，随即公司以客观情况发生重大变化为由解除了李某的劳动合同。2012年11月，李某申请仲裁，要求上海公司赔偿股权激励损失200万元，同时要求支付提前解除劳动合同违约金即370万元的违约金（即剩余合同期限内的工资）。最后，在仲裁主持下，双方达成了调解协议，由上海公司一次性支付30万元给李某，案件调解结案。[1]

二、企业与高管的利益平衡

就案例1来说，萧某作为成都公司的总经理，成都公司根据《公司法》的规定通过董事会决议方式免除其职务，符合公司法规范，应认定合法有效。但萧某作为上海公司的员工，其劳动合同的解除条件则须基于劳动合同法的明确规定，由于上海公司解除劳动合同不具备法定的解除条件，因而构成违法解除。然而，根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除，劳动者可以选择继续履行劳动合同或要求单位支付赔偿金。此时，劳动者会面临一个尴尬的选择。由于赔偿金的计算基数不得超过社会平均工资的300%，萧某可获得的赔偿数额有限（上海市标准4331*3*6.5*2=168906元），如萧某要求继续履行劳动合同，则公司将遭受巨大损失，工资损失不执行三倍封顶，即63778*仲裁和诉讼月份，如仲裁诉讼经历期限为10个月，则公司须赔偿工资损失637780元，二者利益悬殊巨大。因此，高管与公司的劳动争议中，萧某及大部分劳动者都会选择主张恢复劳动关系，这也是对其自身利益最大化的现实选择。但是，当高管要求恢复劳动关系时，公司方面的利益又会显著失衡。实际上，高管被解雇往往是公司管理层争夺公司控制权的结果，如果允许恢复劳动关系，公司除了面临高额的工资报酬损失外，还将股东利益置于巨大的法律风险之中。因此，公司法明确赋予公司任免董事、监事及其他高级管理人的职权。如果按照劳动合同法的要求恢复劳动关系，这直接和公司法的规定相抵触。面对上述困境，司法机关往往选择寻求第三条道路，即依照《劳动合同法》第四十八条之规定，以“劳动合同已经不能继续履行的”为由裁决不恢复劳动关系，直接判决支付赔偿金。本案中，劳动争议仲裁委员会没有支持萧某恢复劳动关系的请求是有道理的，这完全是公司法与劳动合同法之间相互平衡的结果。当然，在劳动争议案件的法律适用上，司法机关也有按照“特别法（公司法）”优于“一般法（劳动法）”的原则进行裁量的判例。

就案例2来说，李某在维权的道理上面临两个障碍：其一，李某要求赔偿股权激励损失是否属于劳动争议受案范围？根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，因订立、履行、变更、解除及终止劳动合同的争议属于劳动争议受案范围。可见，股权纠纷不属于劳动争议案件的受理范围，上海的劳动争议处理机构一般也不予受理此类案件，即使受理后也予以驳回。因此，李某要维权必须以公司法、合同法等民事法律而不是劳动法为依据，根据民事诉讼法的规定，通过民事诉讼的方式维护自己的权利。如果是这样，李某必须先依法缴纳较大数额的诉讼费，在庭审中承担较大的举证责任，李某维权成本与诉讼风险增大。实践中，大部分高管都因此放弃了股权、期权的利益。其二，李某要求上海公司支付430万元的违约金是否有法律依据？李某与上海公司就公司提前解除劳动合同约定了违约金，根据《劳动合同法》规定，用人单位除培训服务期与竞业限制条款外，不得与劳动者约定违约金。从法条表述来看，李某与上海公司的违约金条款与劳动合同法相违背，应属无效条款。上述两方面的障碍也是为什么李某会以较低的赔偿额选择与上海公司签署调解协议的原因。通过这个案件，我们注意到高管在特定的情形下也是弱者。李某放弃了200万的预期利益，上海公司也承诺保证这样的利益，如果司法机关不受理或不支持这样的诉求，双方的利益同样会严重失衡。

不过，笔者查阅了这个案件的材料后认为，从理论上来说，李某仍可以在现行法律框架下找到突破口。本例中李某主张的股权激励损失，名义虽为“股权”，但公司并未将李某作为“股东身份”进行工商登记，因此其实质仍然一个奖金激励方案所产生的争议，也可以认定属于劳动报酬争议。而就违约金问题来说，劳动合同法的立法本意旨在保护劳动者免受“违约金条款”滥用进而限制劳动者的就业权利，然而法律并没有禁止公司自愿接受“提前解雇须支付违约金”条款的约束。在不损害劳动者利益，法律亦未明确禁止的情况下，违约金的诉求也应可以获得支持。虽然从合同法一般原理出发，对劳动者单方设置提前解约的违约金条款无效，如对公司设置违约金条款有效，则可能违背权利义务对等原则。但考虑本例中李某作为公司高管，其接受高薪聘请，也存在被提前解雇的重大风险，如解雇无违约金的保护，其求职的预期无法达到，因此本案中确认违约金条款有效，符合个案的公平原则。

三、对企业高管实行“双轨制”的思考

通过上面两个案例的分析，我们注意到，就高管与公司的劳动纠纷中，无论是当事人，还是司法机关都会纠结与公司法与劳动法之间，甚至难以自拔。这种纠结的根源在于我国立法并没有对劳动者进行必要的分层，例如高管与普通劳动者，进而针对不同的劳动者制度进行分层设计。著名学者董保华也注意到了这一现象。他指出,《劳动法》实施十多年来，情况发生了很大变化，劳动者出现了分层，不宜将劳动者简单地视为一个阶层，而是出现了十个阶层。[2]

纵观发达国家的经验，劳动法一般不把董事、监事及高管纳入到劳动法的调整范围。国外立法往往将其定义为“资方”或“资方代表”，属于经营者，对于经营者来说，他们往往具有较强的协商谈判和维权能力，高管与企业之间的权利义务关系完全可以交由当事人自己解决，国家立法只需要守住底线即可，例如最低工资、社保、工作时间和休假等。[3]例如案例2中的李某所面临的问题，除了设置违约金之外，李某完全可以通过“签约奖金”的方式来预防未来的法律风险，这实际上是“落袋为安”的策略，相比股权或违约金这种“空中楼阁”，更受高管们的欢迎。不过，国外企业给高层管理人员提供的“签约奖金”金额甚至几倍于签约员工的年薪，而在华企业的做法还比较保守，金额一般为1至3个月的基本工资不等，企业根据合同期限一次性支付或者分期支付。

在中国当前法律体系下，高管在中国劳动法领域并无特殊的规范，相反中国公司法对高管设置了较为严格义务体系（美国公司法对高管的规范与中国公司法相近）。因此，为了规范企业对高管的管理，企业可以从中国公司法和中国劳动法两个角度对高管进行分层管理。结合现有的公司法及劳动法规范，笔者的意见如下：

（一）界定高管的范围

根据《公司法》第二百二十七条规定：本法下列用语的含义：（一）高管，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此高管可以分为法定高管及约定高管两种情形：

1、法定高管：即指公司的经理、副经理、财务负责任，上市公司董事会秘书。对上述群体，可直接适用公司法的相关规范；

2、约定高管：即指公司章程规定的其他人员。公司章程规定的“高管”需要以公司章程的明确例举为前提。

对于“约定高管”的范畴，我们建议从公司章程、劳动合同和特别规范等三个方面进行明确。其中，针对高管的特殊身份、特殊职权及特殊义务，笔者建议应制定针对高管的特别规定，作为劳动合同或聘用合同附件交由高管在入职或任职前签署。当然，条件允许的情况下，仍建议公司通过民主程序设定上述有关高管的管理制度。

（二）推进高管管理的“双轨制”

公司法强调的是高管的“职务身份”，而劳动法则强调高管的“劳动关系归属”，两者有不同的侧重点，这也为公司对高管进行双轨制的管理提供了契机。具体的建议如下：

1、劳动法管理

对高管的劳动者身份，公司主要从形式上“固化”劳动法上的权利义务主体，从内容上严格贯彻和执行劳动法上强制性的劳动标准或基准。主要是两个方面，一是通过劳动合同的形式明确高管在劳动法上的权利义务归属主体。如涉及关联公司委派，亦明确不改变劳动关系的主体。二是严格执行劳动法有关用人单位的强制性规范，例如招工备案登记、书面劳动合同、工资、工时、休假、工伤、社会保险、公积金等。

2、公司法管理

对高管的公司法管理主要为对其职务的管理，围绕高管职务设置权利义务关系，具体包括职务身份的明确、职务的任免规则、职务的奖惩规则等。

（三）劳动法与公司法的衔接

高管具有“高管”和“劳动者”的双重身份，而公司法和劳动法上的权利义务关系极有可能存在交叉（如董事会会罢免高管的职务身份后，劳动合同可否继续履行），此时应当进行有效的制度设计以解决具体问题的衔接，主要制度设计有聘任协议与劳动合同的衔接、职务薪酬与基础薪酬的衔接、职务解除与合同解除的衔接、特别制度与一般制度的衔接、培训服务期、商业秘密保护与竞业限制在不同主体之间的安排等。

（四）关于外籍高管的特别注意事项

高管如属于外国人，根据中国法律规定，外国人在中国就业执行就业准入制度。外国人是否一体适用中国劳动法（实践中主要为可否约定解雇条件）在司法实务中尚存争议。我们的建议为外籍高管设计区别与中国籍雇员的劳动合同版本。虽然外国人是否适用劳动合同法存有争议，但仍建议在外籍雇员的劳动合同中做一些特殊的安排，这对公司来说至少可以多一种选择。例如劳动报酬的支付渠道（设计税务安排与筹划的问题）、约定解雇条件（如提前3个月通知或支付相当于3个月基本薪水即可解雇的规定）。另一方面，在劳动合同中约定无法继续履行劳动合同的具体情形，例如当外籍高管被注销就业证后劳动合同亦无法恢复履行，此时将大幅降低违法解雇成本。此外，）由于异地委派，可能存在就业证登记单位和实际服务单位不一致的情况，建议在聘任协议中加以明确，以预防行政检查风险。

四、推进劳动法律业务精细化发展的建议

根据笔者的观察，劳动法律业务的精细化可以从以下两个方面展开：

（一）纵向展开

纵向展开的视角主要是劳动法领域的法律事务进行深化、细化，具体包括几个方面：

1、用工方式的综合应用。目前人力资源配置的方式呈现多样化的特点，除了标准劳动关系之外，非标准劳动关系是未来的业务重点，例如劳务派遣、非全日制、兼职、借调、实习、退休反聘等。标准劳动关系与非标准劳动关系的综合应用更是律师业务的前沿问题；

2、劳动者的分层管理。例如从场所来分层管理，办公室员工、工厂员工和外勤人员；从员工特殊性来分层，如高管、女职工、技术研发人员、销售人员；从合同期限来分层，例如短期合同工、长期合同工与无固定期限合同工；

3、管理制度的分类管理。按照人力资源管理思路，大致包括规划、绩效、薪酬、招聘、培训以及员工关系等六大模块。当然，还可以细化工时、出勤、休假、失职、违纪行为与职业操守等方面的管理。

4、关注集体劳动关系与利益争议的处理。目前群体性事件频发，利益争议与集体劳动关系往往交叉在一起，这是未来劳动法业务的方向。

（二）横向展开

横向展开的视角主要是劳动法与其他法律业务的交叉与联合，主要包括：

1、民法。主要涉及到招聘过程中的缔约过失责任、违约赔偿、侵权、服务外包与业务外包（承揽合同）等方面；

2、公司法领域。主要涉及到企业并购、破产、清算与劳动关系处理事务；公司高管管理制度设计与企业与高管争议处理，涉及忠实勤勉义务、损害赔偿等；

3、知识产权法、反不正当竞争法。主要涉及商业秘密保护、竞业禁止与限制等、职务作品归属与奖励等；

4、行政法。主要涉及劳动监察、安全生产检查、社保审计与稽核，此外，工商、税务执法检查与企业管理制度和调查取证等；

5、刑法。主要涉及侵犯公民人身权利、贪污贿赂、侵犯财产、破坏经济秩序（生产、销售伪劣商品、妨害对公司、企业的管理秩序、侵犯知识产权罪等）等。