[原题]恶意欠薪入罪后应注意的几个问题
拒不支付劳动报酬罪实施后，对打击恶意欠薪行为起到了极大的推动作用，从各地公布的司法判例来看，几乎每个行业都有涉及，尤以制造业、建筑业居多。下文就该罪实施后实践中的几个问题作简要梳理。
一、拒不支付劳动报酬罪突破了劳动关系的框架
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
所谓欠薪通常意义上是指在建立劳动关系情况下，用人单位不按照劳动合同的约定，拖欠劳动者工资的行为。尤其该罪的启动是以劳动保障监察部门的限期改正决定书或行政处理决定书为前置条件，更加深了这种理解。而劳动关系基本的一个限制性要素，是建立劳动关系的双方符合法律规定的主体要求。即一方为合规的组织，一方为有完全行为能力的自然人。
但在《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）中突破了这种限制，其第七条规定，不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十一条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。即将一定条件下的自然人之间的债权债务纠纷也纳入了刑事范畴。当然此解释一出，曾令劳动保障监察部门就是否可以直接在企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人拖欠其自主招用的劳动者劳动报酬的情况下，对无用工主体资格的单位或个人，下达执法文书的问题陷入争论。后在2014年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发了《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》（人社部发[2014]100号），对上文的问题给出了附条件的肯定答案。此通知的另一个作用是扩张了劳动保障部门的行政权力，在一定程度上深入了传统的民事法律领域，由于不是本文论述的内容这里不赘言。
二、劳动保障监察部门的行政执法文书一经送达即发生效力，复议诉讼及是否过复议诉讼期不影响罪的追究
在文末写明权利的救济渠道、方式和时限是每一个行政处罚（处理）文书的制式内容，相对人通常应在收到该文书的60日内提起行政复议或在六个月内提起行政诉讼。在行政执法行为提请强制执行时，法院一般也会将救济期限是否届满作为执行的条件之一。故有观点认为劳动保障监察部门的行政执法文书在提起行政复议、诉讼或期间未满时其效力处于待定状态，不能成为认定拒不支付劳动报酬罪的必要条件。但在实践中法院会以法律规定的复议、政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行为依据驳回。例如在山西省运城市中级人民法院[2015]运中刑二终字第3号刑事裁定书中，对辩护人提出的劳动保障监察部门的责令改正书被诉讼后是否发生效力存疑的意见，明确不予采纳。
但这里要指出的是，修订后的《行政诉讼法》对停止执行具体行政行为作出了更为宽泛的规定，在一定条件下相对人是可以依据第五十六条的相关规定申请停止具体行政行为的执行，如果其可以理解为是对行政行为效力停止的话，那么理论上会产生中止刑事审判的效果。
三、是否为直接用工主体不影响拒不支付劳动报酬刑事责任的追究
这种情况多发生于转包、违法分包情况严重的建设领域，在山西省运城市中院关于王某某拒不支付劳动报酬罪的刑事裁定、海南安定县人民法院关于陈一某拒不支付劳动报酬罪的刑事判决、四川省华蓥市人民法院关于刘某甲拒不支付劳动报酬罪的刑事判决中，分别追究的是建设方、施工方与实际施工人的刑事责任。其中王某某是不具备合法资格的工程开发商，陈一某为约定垫资的施工单位的法人，刘某甲为挂靠某公司的实际施工人。三人均不是被拖欠劳动报酬的劳动者的直接用工人。
如果按照民事法律关系来理解，上述三人的行为属于拖欠工程款，工程款和劳动报酬存在质的差别，而且实践中常常伴随着工程施工纠纷，应通过民事审判来解决，将其上升至罪的高度还需斟酌法律条件是否具备。这种操作方式在一定程度上是借鉴了实践中劳动保障监察部门的思路，若形成惯例，其产生的问题亦不容轻视。最直接的负面影响可参见近年来恶名远播的“恶意讨薪”现象。上文的三个案件无一例外都存在违规发包于包工头的问题。而目前的法律尚无法做到区分劳动者的劳动报酬和工程款，现行的劳动保障监察取证规则又对违规发包企业很不利，因此是否为劳动报酬在很大程度上成了包工头自己说了算的事情。极端情况下只要包工头愿意可以将自己认为合适的工程款全都做在工资表内通过投诉举报向上一级发包方索要，借用刑法的手，完成民法的事，甚至是达到敲诈的目的。这无疑会加剧建筑市场的乱象。因此需要在立法上采取相应的措施，笔者认为可以规定在施工企业按一定比例支付工程款后，该企业即为“已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬”，其不承担拒不支付劳动报酬的刑事责任，当然这个比例要经过严密的测算。这样不仅可以有效的遏制包工头等不具备用人主体资格的组织或自然人借劳动报酬索要工程款的行为，同时又可以尽可能的绕开诸如工程质量、黑白合同等一系列复杂的法律关系和纠纷，最大程度的保证拒不支付劳动报酬罪立法目的的实现。
四、是否及时偿付垫付款在一定程度上会影响刑事责任的认定
根据司法解释第六条，行为人是否及时支付劳动报酬直接影响其刑事责任的认定，而在实践中是否偿付垫付款或取得垫付人的谅解也可能会成为影响定罪量刑的因素之一。
在广东省珠海横琴新区人民法院关于谭某某拒不支付劳动报酬罪刑事判决中，法院认为被告具有取得垫付劳动报酬的某公司谅解等情形，可酌情从轻处罚。而在江西省永新县人民法院关于陈某甲拒不支付劳动报酬的刑事判决中法院认为被告没有归还垫付人所垫付的劳动报酬，对其与辩护人的辩护意见不予采纳。
五、劳动报酬的追索以民事手段为主
除行为人为了免于或减轻刑事处罚主动支付拖欠的劳动报酬外，实践中拒不支付劳动报酬案件中劳动者的劳动报酬大多是通过民事途径解决。而劳动保障监察部门的行政程序在案件移送公安机关后即行终止。原则上只有在“公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后”再决定是否作出。
（全文完）
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