原题：刑事律师的知识结构与非刑事法律思维。

作者李永红，浙江工业大学法学院副院长、律师学院执行院长、刑辩分院院长，浙江靖霖律师事务所刑辩律师。本文是作者为邓楚开律师/博士的讲座《刑事司法视角下集资类案件的刑民交叉问题》所做的点评。

刑事律师的知识结构与非刑事法律思维今晚（2015年7月24日）的讲座主题是刑事司法视角中非法集资类案件的刑民交叉问题，主讲人与大多数法律人一样，从本科开始接受的就是法学教育，但有所不同的是，他理论法学硕士毕业后到检察机关工作期间攻读了行政法博士学位，后又调入法学院从事刑事法的研究和教学并兼职从事刑事律师业务。他不仅兼具学术研究和司法实务经验，而且对刑事法和行政法均有涉猎。该经历固然有他本人的个性化原因，不是我们每个人都能效仿的。但是，他的这种经历符合我一直以来对卓越的刑事法律人知识结构的主张。
关于法律人的知识结构（进而决定着法律思维），我的看法是：一个以民商法和行政法为主业的法律人，对刑事法不做深入的研究，不会对他的本职工作造成太大影响，甚至刑事法知识的欠缺也不会是阻碍其成为术业有专攻的卓越法律人的短板，简言之，不懂刑法，也可以成为优秀的民商事或行政法法律人；但是，刑事法律人（刑事检察官、刑事法官、刑事律师），不懂民商法、行政法，不但不可能成为卓越的刑事法律人，而且很可能根本就无法胜任刑事司法和刑事律师的本职工作。
为什么刑事法律人必须首先是民商法、行政法专家而从事民商、行政业务的法律人却不必是刑事法专家？这与民商法、行政法、刑事法在法律体系中的位序有关。刑事法对社会关系的调整是二次调整，属后位法，民商法、行政法和兼具私法公法特征的经济法、社会法等法律部门，则是社会生活（行为规范）和司法诉讼（裁判规范）中优先适用的本位法。民商行政法律业务通常不会涉及刑事法问题，而所有的刑事法律业务，都与民商行政等法律有关，无论是行为性质的判断还是法律责任的归结，概莫能外。

一是作为犯罪本质特征的社会危害性，是法律人判断被追诉人行为有罪无罪的实质标准，危害有无，不能从刑法本身找到任何可操作的定性依据。刑事法之所以将某个行为入罪，是因为它侵害了为民商法、行政法和经济法、社会法等本位法保护的利益或秩序。一个行为，即使在形式上符合了刑法规定的犯罪构成要件，但如果对前述非刑事法保护的法益没有侵害，那么也必须出罪即不能定罪。

二是作为犯罪法律特征的重要构成要件的犯罪客体，不仅决定着社会危害的有无，而且决定着行为具体的犯罪性质（此罪与非罪的区别）。犯罪客体的内容，囿于二次调整的立法技术，刑法只能概括表述而不能具体罗列，因为作为犯罪客体的法益就是民商法、行政法、经济法、社会法等规定的权利或权力以及经由这些法律一次调整后形成的法律关系和法律秩序。比如，作为故意杀人罪客体的“人”（生命权）如何理解，离开人格权法将无所适从（出生的标准、死亡的标准，植物人的人格，都是标准的民法人格权问题）；作为侵犯财产罪客体的财产权是什么，只能由物权法等民商事法律规范去界定；作为寻衅滋事罪等妨害社会管理秩序罪客体的公共秩序是什么意思，从来都不应该由刑事法去具体描述，而应从调整社会管理的行政法、社会法等法律中寻求答案；作为集资类犯罪等破坏经济秩序罪的客体，只能是经济法、行政法规制的金融秩序等经济秩序。总体而言，自然犯的客体来自私法，即使缺乏成文的立法，私的权利也可以经由非正式法源（如主流的社会习惯或道德规范）推定出来，无论有无立法，民商事生活的秩序自然而然地存在着；而法定犯的客体来自公法，基于公权法定选择，政府权力只能法定不许推定。

因此，在我看来，不止集资类犯罪，而且所有的犯罪，都存在刑民或刑行交叉问题。

需要注意的是，刑事律师业务，既包括诉讼业务，也包括非诉讼业务（如为防范刑事风险而进行的刑事法律咨询、顾问）；而刑事诉讼业务，既包括为被追诉人的辩护，也包括为被害人的代理；即使是刑事辩护，也不局限于围绕刑事法律责任归结进行的辩护服务，还包括在附带民事诉讼中为作为被告的被追诉人提供的法律服务。因此，民商法、行政法在刑事诉讼中的运用意义重大。以集资类案件为例，如何在刑事诉讼中判断当事人之间借款合同的民事法律效力，不仅关系到罪与罚的问题，还涉及到刑事案件双方当事人权益的保护，刑事司法、刑事诉讼不仅要确定刑事责任的有无与轻重，更要重视对当事人民事权益的救济与保护。合同是否有效，是一个标准的民法问题，即使被追诉人的行为被确认有罪，也仍然存在合同效力有无的问题。

以非法集资类刑事案件中当事人合同的效力问题为例。该问题的解决涉及双方重大的民事利益，应当按照民商法中合同法关于合同效力的原理进行有效无效的区分界定。众所周知，集资类犯罪属行政犯，刑事责任的归结或民事权益的救济离不开对作为强制性规范的行政法规范的适用。当事人的合同行为违反强制性规范，是否一律无效？最高法院关于合同法的解释指出，导致合同无效的强制性规范，限于效力性强制规范，不包括管理性强制规范。

效力性强制规范和管理性强制规范，对民事合同效力的认定会产生不同的结果。一个刑事案件，当事人的行为构成犯罪，未必导致合同行为无效。比如非法吸收公众存款、骗取贷款等犯罪，即使因当事人行为违反管理性强制规范而可以认定犯罪成立，民事合同行为未必无效。只有违反效力性强制规范，才能认定合同无效。所谓效力性强制规范是指规范本身规定违反即无效，或者未明文规定违反即无效但认定有效将损害国家利益或公共利益的，应认定合同无效。这些关于合同有效无效的合同法原理，对刑事律师而言，意义重大。因为如前所述，律师为当事人提供的法律服务，既包括刑事辩护又包括民事代理，既涉及刑事责任又涉及民事责任，既涉及当事人的人身自由又涉及其财产权利。如果当事人基于对刑事律师的信任而把整个案件中的法律事务有偿托付于律师，而律师却因知识结构存在缺陷而无法提供全面的法律服务，那么这是有违有效辩护代理的诉讼目标和诚实守信的伦理义务的。

总之，刑事法业务之所以是最经典的法律业务，不仅是因为它关乎人的生杀予多这种权力与权利的尖锐冲突，而且还因为刑事业务的处理不能在刑事法范围内做到知识自给。要胜任刑事法律业务，律师非得先精研民商法、行政法等非刑事法律不可。