作者：骆绪刚
来源：《犯罪研究》2015年第2期
转自：北大法律信息网
摘要：
随着2012年刑事诉讼法的修改，刑事辩护制度和法律援助制度进一步完善，刑事审前程序的律师帮助得到加强，但是在侦查阶段律师无阅卷权、律师调查取证权的立法不明确、法律援助范围狭窄、援助申请程序繁琐以及律师资源不足等问题，使得被追诉人在审前程序中实际上无法获得有效、充分的律师帮助。鉴于此，有必要对刑事审前程序中的律师帮助制度进行进一步完善，赋予律师审查批准逮捕阶段的阅卷权明；明确律师调查取证权；扩大法律援助的范围；建立值班律师制度，实行“先援助、后审查”；在律师资源不足的地区允许其他法律专业人员介入侦查阶段。
一、问题的提出
在刑事诉讼中能否获得律师帮助被视为衡量一国刑事诉讼文明程度的标准之一，获得律师帮助权也被视为是被追诉人的基本人权。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款中规定获得律师帮助（在自己没有经济能力的情况下获得指定法律援助）是被追诉人应当享有的最低限度的保证；联合国《关于律师作用的基本原则》第1条明确规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”；世界刑法学协会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也有规定，应从刑事诉讼程序启动时便保障被追诉人获得律师帮助的权利：聘请律师以及在没有能力聘请时国家应提供法律援助。美国将被追诉人的律师帮助权宪法化，在其宪法第六修正案中规定，在所有的刑事诉讼中，被指控人都有获得律师帮助的权利。1977年Brewer v. Williams案中[1]，法院进一步明确被指控人的律师帮助权从刑事诉讼启动时即享有，而不论是正式提出指控、预审、正式起诉、控告或是初次聆讯。日本《宪法》第34条亦规定，如不直接讲明理由并立即给予委托辩护人的权利，对任何人均不得加以拘留或拘禁。相比较而言，我国被追诉人律师帮助权的保障不容乐观，有的学者通过调查，我国各地律师辩护率（包括指定辩护）大致在20-30％左右。[2]在2013年新刑事诉讼法正式实施以前，指定辩护仅限于审判阶段，审前阶段被追诉人无法获得国家的法律援助。另外，出于侦查利益，侦查机关抗拒律师的介入，即便律师介入，辩护的实际效果也较差。在刑事诉讼的各个阶段，对被追诉人而言，审判阶段虽是最后的保障，但审前阶段才是最关键的，如果在侦查阶段没有与侦查机关对抗的能力，在审判阶段往往也难以扭转局面。从形式上看，决定被告命运的是审判程序，但从实质上看，绝大多数被告的命运在侦查程序中即已决定。[3]如果审前阶段律师帮助无法获得保障，刑事诉讼人权保障的目的便会沦为空谈。
二、刑事审前程序中律师帮助的价值体现
（一）有利于保障人权，促使检察机关公平审查案件
人权保障是现代刑事司法的基本要求，也是刑事诉讼的目的之一。在审前程序中，侦查机关、犯罪嫌疑人或被告人以及检察官组成了“控辩审”三方结构，相对于侦查机关，犯罪嫌疑人或被告人虽然同为程序主体，但却处于绝对的劣势地位，一方面，犯罪嫌疑人或被告人面对的是代表国家的强大公权，在追诉过程中，可以并且往往对犯罪嫌疑人或被告人采取限制人身自由的强制措施，犯罪嫌疑人或被告人无法进行积极地对抗；另一方面，刑事诉讼程序具有复杂性、专业性，犯罪嫌疑人或被告人一般不具备相关的知识和技能，无法进行有效的取证和质证。“如果没有律师的帮助，被刑事追究者就不可能在与刑事追究者或指控者对等的意义上充分有效地实现自己的辩护权。”[4]获得律师帮助权本身就是犯罪嫌疑人或被告人的一项重要人权，通过律师的帮助，犯罪嫌疑人或被告人才能有效地保护自己的诉讼权利和实体权利。另外，律师的介入能够打破检察机关和侦查机关封闭性、单方性的书面审查，增强程序的兼听性，让检察机关能够进行公平的审查。
（二）有利于侦辩对等，实现司法公正
控辩对等是衡量程序是否公正的基本标准，是现代刑事司法的核心机制。但控辩双方诉讼地位和诉讼权利的对等只是形式的对等，程序的正义性还要求控辩双方能够“平等武装”，不仅享有平等对抗的机会，还有平等对抗的能力，即实质的对等。在我国刑事诉讼审前程序中，客观地形成了侦查机关和被犯罪嫌疑人或被告人两造对抗，检察官客观中立、居中裁断的三方构造。侦查机关和犯罪嫌疑人或被告人在对抗能力上天然的不对等，如果“没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的”[5]。可见，律师的介入是侦辩对等的必然要求，而侦辩对等又是程序正义的必要条件之一。因此，律师帮助权的保障也是程序正义的必然要求。此外，辩护律师还享有调查取证权，通过辩方证据的收集，增强了证据的全面性；另一方面，辩护律师的有效质证，能够帮助检察官查明证据的真实性。通过律师的介入，有利于揭示案件事实，有利于最大限度发现真相，实现实体公正。
（三）有利于制约侦查权，抑制侦查机关违法办案
德国著名的法学家萨维尼曾言道：“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[6]我国检察机关、公安机关各有分工，检察机关无法直接介入公安机关的侦查活动。侦查活动外在监督的缺少再加上侦查程序的非公开性，非法取证行为频发也就不足为奇了。辩护律师可以通过审查逮捕程序、审查起诉程序提起非法证据排除审查，请求检察机关将公安机关非法取得的证据排除，从而达到通过程序性制裁抑制非法取证的目的。对于其他违法侦查行为侵犯诉讼权利和实体权利的，可根据《刑事诉讼法》第47条、第115条之规定向检察机关寻求司法救济。
三、新刑诉法对刑事审前程序律师帮助的规定
（一）关于刑事辩护制度的规定
新刑事诉讼法“对我国刑事辩护制度作了全面改革和完善，是我国辩护制度发展的重要里程碑”[7]，具体而言，主要包括以下三个方面：第一，明确了侦查阶段律师作为辩护人的法律地位。《刑事诉讼法》第33条第1款规定，侦查阶段犯罪嫌疑人有权委托辩护人，出于有效辩护的考量，此阶段只能委托律师作为辩护人。律师作为辩护人法律地位的确立意味着在侦查阶段辩护律师可以依法行使法律所赋予的权利，有利于实现侦查机关和犯罪嫌疑人之间对抗能力的平衡。第二，辩护权具体内容进一步扩展。新刑事诉讼法的修改进一步扩展了辩护权的内容，加强了对被追诉人合法权益的保护，审前阶段辩护律师可以行使的权利如下：（1）侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见（《刑事诉讼法》第36条）。（2）会见和通信权（《刑事诉讼法》第37条）。（3）要求回避、申请复议权（《刑事诉讼法》第31条第2款）。（4）对侦查机关非法收集证据的控告权（《刑事诉讼法》第55条）。（5）审查起诉阶段查阅、摘抄、复制案案卷材料的权利（《刑事诉讼法》第38条）。（6）调查取证权（《刑事诉讼法》第40、 41条）。（7）逮捕审查介入权（《刑事诉讼法》第86条）。（8）起诉审查介入权（《刑事诉讼法》第170条）。（9）对阻碍其依法行使诉讼权利行为的申诉、控告权（《刑事诉讼法》第47条）。（10）对违法办案行为的申诉、控告权（《刑事诉讼法》第115条）。第三，辩护人职责从实体辩护到实体辩护与程序辩护并重。《刑事诉讼法》第35条增加了辩护人维护被追诉人诉讼权利的程序辩护责任，意味着辩护人不仅要维护被追诉人的实体权利，还要维护其程序权利。实体辩护主要是定罪量刑方面的辩护，这也是传统的刑事辩护形态，是重实体、轻程序这种诉讼理念的现实反映。这种轻程序的辩护导致刑事诉讼的程序正义无法得到保障，“司法实践中超期羁押、刑讯逼供等侵犯被追诉人合法权益的程序性违法现象屡禁不止。”[8]随着“佘祥林案”、“赵作海案”等错案的发生，《刑事诉讼法》最终确立的这种独立于实体辩护的程序辩护，通过维护程序的正义性来保障实体公正的实现。
（二）关于法律援助的规定
在被追诉人的诉讼权利中，辩护权毫无疑问是最重要的，但有效行使辩护权的基础是有能力行使这种权利。普通的被追诉人一般是不具备这种能力的，这就需要获得律师的帮助以有效行使辩护权。在被追诉人因经济困难或者其他原因没有委托律师担任辩护人的情况下，国家应提供无偿的法律援助，这也是国家为保障公民的基本权利而应尽的义务。根据《刑事诉讼法》第34条的规定，刑事法律援助制度的完善主要体现在以下三个方面：第一，刑事法律援助的范围扩大。依职权适用法律援助的对象从未成年、盲、聋、哑人以及可能判处死刑的人扩大到尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人和可能被判处无期徒刑的人。因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，不仅被追诉人本人，其近亲属也可以提出法律援助申请。第二，提供法律援助的时间提前，法律援助从审判阶段提前至侦查阶段。第三，提供法律援助的方式调整，法律援助由以前的法院指定调整为公检法通知法律援助机构并由法律援助机构指派律师。
从上述规定可以看出，随着刑事辩护制度和法律援助制度的完善，刑事审前程序的律师帮助也得到加强，但是在侦查阶段律师无阅卷权、律师调查取证权的立法不明确、法律援助范围狭窄以及援助申请程序繁琐等不足，使得被追诉人在审前程序中实际上无法获得有效、充分的律师帮助。
四、我国刑事审前程序律师帮助制度的不足及完善
（一）侦查阶段律师辩护权的不足及完善
1．侦查阶段律师阅卷权的不足及完善
我国台湾学者林钰雄指出，“以控诉制度为架构原则的刑事诉讼制度中，被告的主体地位能否落实，相当程度取决于其能否实质、有效行使辩护权利，而资讯地位优劣则是辩护有效与否的关键环节。”[9]由于控方天然地处于资讯优势的地位，为了保障辩护权能够实质、有效地行使，法律赋予辩方查阅控方卷宗获悉资讯的权利。我国刑事诉讼法规定了辩护人的阅卷权，但只有自检察机关审查起诉之日起方能行使。这意味着辩护人在侦查阶段不享有阅卷权，“致使律师掌握的有关信息有限，侦辩双方掌握的信息不对等”[10]，辩护律师很难进行实质、有效的辩护，《刑事诉讼法》第86条第2款所赋予辩护律师对审查逮捕介入权的意义大打折扣。
域外对于羁押审查时辩护方享有阅卷权的问题逐渐形成共识，当卷证内容为羁押审查所必要时，允许辩护方对该卷证行使完整、不受限制之阅卷权。“唯有赋予事先接触卷宗的权利，被告始能充分准备而有效辩护，才能与控方立于武器平等的地位。”[11]若被告没有阅览关于羁押决定具有重要性的事实及证据的机会，就无法进行实质性辩护，进而有违对审查程序的基本要求。[12]我们亦可借鉴域外的经验，在审查批准逮捕阶段赋予律师以阅卷权。
一般认为，侦查机关拒绝辩护方的阅卷权的理论基础是侦查不公开原则。侦查不公开进行的原因有两个方面：一是基于无罪推定原则，为保护犯罪嫌疑人之名誉而不公开；二是有效侦查的需要。首先，既然侦查不公开的目的之一是为了保障犯罪嫌疑人的合法权益，而赋予犯罪嫌疑人阅卷权就是为了强化其合法权益的保护，两者在目的上具有一致性。另外，侦查的不公开是指对社会的不公开，而非指犯罪嫌疑人及其辩护人，侦查中适当向犯罪嫌疑人提示相关事实及证据，让犯罪嫌疑人知悉并发表意见以维护其防御权，不仅不会妨碍事实的查明，反而会促进真相的发现，同时又保障了犯罪嫌疑人之辩护权。其次，如果在侦查效能和权利保障之间发生冲突，仍应赋予被追诉人阅卷权。“维持侦查效能是法治国家刑事诉追犯罪的重要要求，然而人权保障，程序公平正当，尤其不容将被告当做诉讼客体地位，同样来自宪法诫命，以侦查不公开为由全面排除辩方对侦查资讯取得，使被告之防御在侦查机关资讯优势下，处于处处挨打局面实非妥适。”[13]
当然，出于平衡的需要，“在通常情况下，只要对于与羁押决定具有重要性的事实及证据赋予阅卷权即可”[14]。德国刑事诉讼法关于阅卷权的修改也反映了上述精神。德国刑事诉讼法第147条第2项规定检察官可以以有危及侦查目的之虞而拒绝被告一方阅卷。但此项规定不符合欧洲人权公约之要求，2009年德国对刑事诉讼法第147条第2项的内容进行了增订，规定纵然如第一句所规定之条件，如被告在羁押之情形下，或被告遭暂时逮捕而检察官申请羁押时，检察官仍须以适当之方式，使辩护人能获知有助于判断此种限制被告自由措施合法性所需之基本资讯。在此种情形下，原则上应以阅卷方式保障之。
2．侦查阶段律师调查取证权的不足及完善
修正后的《刑事诉讼法》第33条明确规定律师在侦查阶段的法律地位是辩护人，从法理上看其自然可以行使辩护人所享有的所有权利，但是公安机关并不认同律师享有调查取证权，其理由是《刑事诉讼法》第36条规定的辩护律师在侦查期间没有此项权限。因此，2012年12月公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第40条规定，公安机关保障辩护律师在侦查阶段的执业权利中，辩护律师的调查取证权就没有出现其中。
但是侦查阶段辩护律师有无调查取证权直接关系到被追诉人能否获得与控方（公安机关）进行平等对抗的能力问题。从法律层面，“直接影响到辩护律师诉讼行为的有效性和相关证据的效力，如果辩护律师在侦查阶段并无调查取证权，那么其在侦查阶段所进行的调查取证行为，就不是合法的诉讼（辩护）行为，将无法产生诉讼法上的效力。”[15]
从2012年刑事诉讼法修正的意旨来看，“尊重和保障人权”直接入法体现了此次修正对人权保障的侧重。赋予律师在侦查阶段的辩护人身份，其目的就是要让辩护权能够对抗、制约侦查权，抑制其滥用，调查取证权是增强律师辩护的对抗能力的具体体现。从体系解释的角度，仍能得出侦查阶段辩护律师享有调查取证权的结论。体系解释要求将《刑事诉讼法》第36条、第33条、第40条以及第41条联系起来分析和解读第36条的涵义，而非孤立地理解该条。《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”从本条可以看出以下三点含义，第一，辩护人有证据收集权；第二，如果证据中有证明犯罪嫌疑人无罪的（包括犯罪嫌疑人不具有刑事责任能力），应当履行告知义务；第三，在侦查阶段要告知公安机关，在审查起诉阶段则应告知检察机关。可见，立法规定本身也是承认辩护律师在侦查阶段的调查取证权的。我们可以把第33条、第40条以及第41条理解为并列关系，而不是非此即彼的对立关系，那么，虽然第36条没有具体列明辩护律师的调查取证权，也不能否定其他条款对辩护律师在侦查阶段的调查取证权。
（二）法律援助的不足及完善
刑事辩护制度和法律援助制度在为被追诉人辩护、维护其合法权益上并无二致，所不同的仅在于法律援助是在特定情形下由国家为被追诉人提供法律援助。在美国1956年Griffin v．Illinois案中[16]，法院就指出如果由于经济状况无法获得律师帮助并进而影响审判的结果，就无平等可言。在1963年Gideon v. Wainwright案中[17]，大法官布莱克指出，“律师帮助权并非什么奢侈品，而是必需品。”要求各州在刑事诉讼中须为被指控人指定律师，并且为没有经济能力聘请律师的被指控人提供法律援助是一项强制性要求，没有辩护律师帮助会构成宪法权利的重大侵犯，因此所进行的诉讼程序归于无效。在美国，“刑事案件中，约有93％的经济困难的犯罪嫌疑人、被告人获得了公设辩护人提供的法律帮助和辩护服务。”[18]英国设立了值班律师制度，公民被警察询问时，不论经济状况如何，都可以获得免费的法律帮助。进入刑事诉讼程序后，法院基于司法利益的考虑为没有聘请律师的被告人提供法律援助，大量贫弱被追诉人获得了必要的法律帮助。[19]日本1993年普通一审案件中地方法院指定辩护人占63.7％，简易法院指定辩护人占81.2％。[20]对于审前的法律援助，日本也开展了律师值班活动，为犯罪嫌疑人提供法律援助，与英国不同的是，日本律师值班由律师协会组织，法律援助律师的相关费用也有其支付。与上述发达国家的刑事法律援助相比，我国刑事法律援助最大的问题是法律援助的比例极低。2002年海南基层法院审理的案件中，委托辩护率10％，指定辩护3％。[21]有学者对我国西部地区某县2007年、2008年一审刑事案件法律援助的调研结果显示，指定辩护为8.19％。[22]上述数据的统计主要是在审判阶段，而在司法实践中，“在审判前的两个阶段办理法律援助案件数量几乎可以忽略不计。而且，被羁押的犯罪嫌疑人几乎没有机会获得法律咨询服务。”[23]
总的来说，我国审前阶段刑事法律援助有以下三个方面的问题需要解决。
第一，援助范围狭窄，无法实现审前阶段普遍的法律援助，法律援助仍然是“奢侈品”而没有成为“必需品”。刑事诉讼法规定五类主体[24]为法定的法律援助对象，国家应当无条件提供法律援助。根据有的学者的统计，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人的案件可能不到1％；被判处死刑或者无期徒刑的案件可能不到5％；未成年人犯罪案件也只有约7％。[25]那么至少有80％的案件国家是没有法律援助的强制性义务的。相比较而言，域外国家强制辩护的范围要大得多。如根据德国《刑事诉讼法》第140条强制辩护的规定，最低刑为1年或1年以上自由刑的犯罪就属于强制辩护的范围。对于犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，国家没有义务主动提供法律援助。此外，各地把经济困难的标准与当地最低生活保障标准接轨，导致许多申请因不符合条件而被驳回，致使在“刑事诉讼中，因被告人提出申请而获得法律援助的案件只占全部刑事案件的2％至3％左右。”[26]
针对上述问题，可以从以下两个方面的“放宽”来扩大法律援助的范围：一是放宽法定援助的刑罚条件，先把可能判处十年以上有期徒刑的案件纳入法定援助的范围，在财政支持允许的情况下，再放宽至可能判处三年以上有期徒刑的案件；二是放宽法律援助的经济困难标准，覆盖相对贫困的低收入群体。
第二，援助申请程序繁琐，无法提供及时的法律援助。以审查逮捕为例，对于一般的案件，公安机关对犯罪嫌疑人拘留以后，应在3日内提请批捕，特殊情况下可以延长1-4日，检察机关的审查期限为7日，辩护律师介入逮捕审查的最长期限为14日。但如果是有效介入的话，必须能够影响到检察机关处理决定的形成，这样留给辩护律师的时间实际上肯定不足14天。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第5条规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施或第一次讯问时即可提起法律援助申请；第7条规定侦查机关应当在收到申请24小时内将其申请转交或者告知法律援助机构，并于3日内通知申请人的法定代理人、近亲属或者其委托的其他人员协助向法律援助机构提供有关证件、证明等相关材料；第8条规定法律援助机构的审查期限为7日；第12条规定自决定法律援助之日起3日内，确定承办律师。从提起申请到确定辩护律师最长期限也为14日，如果加上辩护律师会见的时间，几乎可以肯定，辩护律师已经没有介入逮捕审查的时间了。
针对上述问题，可以引入英国的值班律师制度，由法律援助机构在侦查机关、看守所设立值班律师办公室，[27]指派律师轮流值班，为犯罪嫌疑人提供及时的法律援助。对于申请法律援助的犯罪嫌疑人，可以实行“先援助，后审查”，“如果经事后审查发现犯罪嫌疑人的经济状况不符合法律援助标准的，再行停止法律援助。”[28]
第三，案多人少，无法实现法律援助的资源保障。在现行法框架下，侦查阶段辩护人只能由律师担任，如果没有一定数量的律师队伍，审前阶段法律援助的普遍性、及时性都无法实现。2013年全国律协首次发布《中国律师行业社会责任报告》，截至2012年底，中国（不含港澳台地区）律师数量为232384名，我国每1万人口平均拥有1.6名律师。[29]与西方发达国家相比，差距仍然明显。2004年的美国每10万人拥有317名律师，英国154名，德国为80名，法国62名。[30]
另外，我国律师资源的分布严重失衡，有的地区达到了西方法律国家水平，有的地区律师数量甚至为零。根据《中国律师行业社会责任报告》，北京市每1万人口拥有11. 7名律师，上海市每1万人口拥有6. 7名律师。而安徽、青海、甘肃、贵州、江西、西藏6个省、自治区每1万人拥有不足1名律师，西藏每1万人口甚至只拥有0.6名律师。[31]如果以县为统计单位，在全国近3000个县中，仍有210个县的律师数量为零。[32]
律师资源不足会导致审前阶段犯罪嫌疑人、被告人的辩护权无法得到充分保障，而律师资源分布的不均衡又会引发辩护权的平等性问题。有的学者提出建立公设辩护人制度，“形成公职律师模式的公设辩护人制度与社会律师模式多元并存格局，从而切实保障公民律师辩护权的实现。”“公设辩护人的基本属性是辩护律师。”[33]但公设辩护人从何而来？美国是通过雇佣全职或兼职的辩护律师，这也是有效辩护的必然要求。既然公设辩护人是律师身份，其要从律师中产生，当然就无法实现律师资源的增加，不能解决根本问题。还有的学者针对律师分布不均衡，提出“在特定区域之内进行刑事律师资源的合理调配”[34]。但是即便律师接受跨区域调配，必定会导致成本的增加。更主要的是这种方式无法解决法律援助的及时性问题。律师跨区域办案需要更多的时间，而律师调配应是由共同上一级法律援助机构来完成，其间必须经过案件所在地法律援助机构申请，上一级法律援助机构审查，然后再向其他地区的法律援助机构下达调配指令，由该地区法律援助机构指定进行法律援助的律师，这些过程都会增加时间成本。如果单从提供审判阶段的法律援助而言，具有一定的可行性，但如果要提供审前阶段尤其是侦查阶段的法律援助，以上文介入审查逮捕的分析，几乎是不具有可行性的。
鉴于此，有的学者建议在没有律师或律师数量不足的地区可以将基层法律工作者、退休法官检察官、年青法科生（以及高年级在校生）、未取得律师执业证书的法律专业人员等纳入刑事法律援助的队伍。从该学者组织的试点情况反映上述人员能够胜任刑事辩护工作。[35]相比较而言，此种方案更具有现实性、可行性，但依据现行法，上述人员是无权介入侦查阶段的。从立法意旨分析，刑事诉讼法把侦查阶段辩护人限定为律师承担，主要是出于有效辩护的考量，既然实证研究结果表明，其他的法律专业人员亦能够胜任，就没有理由一律禁止他们担任辩护人介入侦查阶段。在我国律师资源不足的现实面前，此种方案具有现实合理性，亦是一种“次优”的选择。
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