【共同关注】学者：为什么中国出现“死磕派”刑辩律师？

来源：南方都市报 作者：李靖云

原标题：刑辩律师的职业伦理

过去两年中，中国司法体系有了深刻的变化，许多冤假错案不断被推翻洗冤，许多刑事案件的审理过程进入公共媒体视野，律师被打，律师和法庭的冲突现象也同时进入到我们的视野，在一次次的死磕中，刑事辩护律师越来越凸显他们的作用。必须承认，在这一次的司法改革中，在如何推动法治的进程中，刑事辩护律师无疑起着重要的基础作用。那么，刑辩律师有怎么样的职业伦理要求，在现实的司法中，刑辩律师又应该如何做得更好？南都与中国政法大学公共决策研究中心，专门举办蓟门决策，对此问题进行探讨。

法律人的共同隐私

张青松(北京尚权律师事务所合伙人)

曾经有人给我提出过，我们联合制订一套刑事辩护律师职业伦理的规范，被我拒绝了。我的理由是，整个法律共同体，在一个共同伦理的规范情况下，对律师或者说刑辩律师制订伦理规范是多了一个枷锁。对手耍流氓的时候你却做规则，这是一个理论和事实上都不可能实现的。辩护律师的职业伦理我们可以讨论，不能制订，但这个问题又非常重要。制订一个法律人共同遵循的职业伦理，我认为这是一个迫在眉睫的事情。这些年我们一直在讨论法律职业共同体的话题，但是讨论来讨论去的，我感受是比较苍白。因为我们一再地强调我们是一个共同的追求，都是为了法治。但仅有共同追求，不可能成为一个整体，不可能成为一个真正密切决策的共同体。一个共同体可以稳定存在的前提，除了共同的追求，还要有共同的隐私，法律人有哪些共同隐私？正是因为很多情况下没有理解清楚这样的道理，所以法律人共同体很多时候并不是一个稳定的共同体。我考虑了一下我们有几个方面应该是法律人共同拥有的隐私：

第一，我们必须得清楚地知道，法律仅仅是我们的一个范围，对我们在每一个职业上，不管是法官，还是检察官，是法学家还是律师，那是你的一份工作。没有法治就没有其他法律职业的存在，你也不可能有这样的工作。所以说这是我们的隐私，我们想存活，就要把这个工作做好，就是尊重每一个法律职业。

第二，我们应该知道从来也不会存在一个绝对正确的判决。诉讼是没有绝对意义的真相，一个法院所做出的裁判，总会有人不满意的。只有所有人满意的东西才是必然正确的，但是没有任何一个裁判是绝对正确的。所以说我们要清楚，我们只是利用法律规则，把一个纠纷化解掉，确定一个结论，这样的一个结论你无论正确与否都必须遵守。冤假错案是司法的代价，我们必须清楚一个判决的正确与错误，是法律人共同打造成的，这也是我们的一个隐私。

第三，我们必须得去掉我们的自大，法律人都要知道，我们法律这样的一个职业和从事的工作不是万能的，我们不能解决所有的问题。我们有共同的追求，建设法治国家，建设法治社会，但是世界上并没有一个完美的法律制度。

律师死磕为哪般？

李奋飞(中国人民大学法学院副教授)

律师被打，律师和法庭的冲突现象，引起的社会关注非常多。普通人关注新闻，法律人更加关心律师的权益，律师为什么会在讲法律的地方被打，到底真相如何？我主要关注律师和裁判者的关系，过去我们很多律师可能更多地想把关系搞得比较和谐，做配合型的表演。我记得一个典型案件，一个当事人有精神病，但是律师意见没有做精神病鉴定，理由就是不敢冒天下之大不韪，这个律师受到了很多人的批评。这种辩护风格就是配合型的表演，不去惹公检法机关，给自己召来麻烦。90年代以后律师职业角色发生了一些变化，再加上这几年有一些案件和过去的一些案件不一样，律师不再和公检法机关主动配合，而是越来越多挑刺。越来越多的律师和公检法的冲突开始进入到了公众视野。我们看到了很多的律师采取打横幅、喊口号、写公开信等等各种各样的表演手法，也很让公检法三机关颇为头疼的。

我是怀柔区检察院兼职副检察长，我发现司法机关的人不认为律师这样做是为当事人抗争，他们甚至认为律师是搞社会化炒作，并且表示非常厌恶。所谓死磕律师，我们要知道什么是死磕？有什么样的特征？影响因素是什么？中国目前这样的背景下为什么会上演这样一幕？死磕未来的走向可能是什么，后果是什么？我们怎么评价它，其实这是一个非常大的话题。

从律师的手法来看，通过媒体，通过微博扩大化，确实可以吸引眼球。斤斤计较，有一些对证据小题大做，这些都和传统律师似乎不太一样。过去法官和检察官在办案的过程中存在一些程序上的瑕疵，律师都是能忍就忍。有的时候一些法官有行为不规范，或者说程序不规范，律师考虑到和法官的关系，常常能容忍就容忍。我代理一个案件很少可以放在博客和媒体炒作，接受媒体采访都很慎重，我们这样的行事风格和这些所谓的死磕派律师不太一样。法官开庭前和我沟通，问这个案件你做无罪辩护？没有开庭法官就有了想法，法官是否具备审判资格了呢？能不能申请这个法官回避呢？一般我们都会觉得换一个法官也是这样的，因为他也是需要阅卷的，处理这样的问题我们只能是一笑了之。当然如果说涉及到可能会对本案的定罪量刑产生重大影响的问题，一般的律师都不会放过，也会认真对待。比如非法证据排除，涉及到重大到问题，我们都不会放过。但是，一般非死磕律师觉得较真之后有意义才会较真，而死磕律师则认为不管对案件的结果有没有影响，我都会较真。我代理案件不是纯粹为了个案而奔走，而是要建设中国法治。当然这也可能给个案带来一些负面的影响，有的时候会牺牲当事人的利益，这里还有一个如何评价的问题。

为什么会在中国出现死磕派律师？这一类人群比较固定，基本上案件也是比较特殊的，不是常规的案件，但也不是什么大案。我们知道有一些高官犯罪没有出现死磕的，但小河案等等还有很多的涉黑案件，律师如果不死磕，可能辩护没有空间的。我们知道很多案件，法官问的问题比公诉人问的还狠，他站在了公诉人的前面。所以很多的律师就发现必须首先嗑倒法官，才能磕公诉人。这时候律师必须把一个案件进行社会化的运作，让全社会来讨论评价，而不是简单地让这几个法官来审判。通过社会化运作把案件上升为一个事件，通过这样的方式施压，达到辩护的效果。死磕派的律师有他的苦衷，这条路并不是闹着玩的，也不是谁都可以干的，风险也是很大的。死磕派律师压力大，当事人压力也很大，他们经常面临着更换律师的压力。甚至有的案件，律师考虑参与，但当事人一听是死磕派的律师，就不愿意让他参与。结果为了接案子也得死磕，更别说达到一个有效的辩护。有一些案件可能死磕了也没有效果，甚至还有副作用。但肯定有不少案件，死磕是有效果的。否则，就不会有死磕派律师的市场。有的当事人会请死磕派的律师，就是因为这些案件很可能死磕才能有效。这些律师冒着一些风险代表当事人的家属去抗争，我觉得也是需要给他们点赞。未来我们要继续关注死磕派的律师，我们要关注他们的走向。只要我们的法庭不能起到决定作用，死磕派的律师一直都会有存在的空间。我们很多的案件可能到了法庭上，或者说到了审判的环节已经没有太多的变革空间，有的案件可能律师还会采取死磕的办法。

当然这也有可能会倒逼公安机关进行自我审查，但我们律师的辩护空间会不会压缩？死磕派的律师会不会以后没有存在的正当性，或者说不会像目前这样撞击我们的眼球？我很难断言。但是中国的司法改革已经进入深水区，我们辩护是在新刑诉法的背景下展开，我希望我们的刑辩工作能够越来越好。

刑事辩护的基本功

郭振忠(全国律师协会经济专业委员会副主任)

2006年5月全国律协希望我能主持规划一套律师的规则，我当时没应承，最后也没有完成。但是我近十年来确实关心这样一个问题，就是什么是合格的律师？为什么律师的刑事辩护这么受到责难？我现在最烦动辄开会为个别的案件来声讨，我们面对的是一个什么样的环境，我们律师业在整个中国的法律体系中是怎样的地位，大家心中都有数。当你走到了历史的门槛，你面对什么样的挑战，要有什么样的作为？这是我们作为律师必须要考虑的。考核一个律师的职业道德依据是什么？依据应该是这个行业的规则。当然我们必须要关心委托人的角色，我们收的是委托人的钱，但是作为一个律师职业伦理来讲，你怎样处理和委托人之间的关系，特别当他又是一个受害人的时候。这样一类案件中，司法机关会有这样那样的考虑，希望律师和当事人保持距离。但是我们作为律师本身就是代理人，就是委托人的代理角色。哪一个律师不死磕呢，只是死磕的方式不一样。死磕的行为确实有着表演色彩，但是这种表演对中国的法治进程是有正面意义的。只要对法治进程有推动作用就是好的，因为我们确确实实存在着体制内外的各种问题。我们的律师每一步都是在死磕，法治的每一个进步背后都有律师的身影，而这背后可能都是死磕。因为刑事辩护能给司法体系带来扎扎实实的变化，对很多其它的案子是有帮助的。如果说有关林权的案子，案卷材料拿过来，你就知道做林权核查的时候，应该怎么去做。再比如说司法鉴定，比如说看法医的报告，刑事辩护带给整个司法体系的都是一些基础的东西。风度翩翩的台下演讲，比不上开庭之后的真刀真枪。我经常告诉年轻律师，刑辩给你带来的东西绝对不是负面的，它是一种真正的成就感。这种由刑辩带来的成就感，是别的地方没有的。我参与这么多刑事辩护的案子，个人最深的感受是刑事被告当事人没有傻瓜。我们经常会遭遇到忠诚和怀疑的问题，这也是培训你职业伦理的最好机会。很多案件中，刑事辩护律师都可能和当事人做案件交流，当事人告诉你很多具体案件事实的时候，你怎么办，这些都需要现实经验积累，不是简单的律师伦理能教会的。

当然关于刑事辩护律师伦理，我们现在还是希望能有一些技术规范书籍。我们希望未来能有这样一些书，能起到这样一个基本作用，倡导律师可以做什么，不能做什么，而不是简单做一些规范综合。律师必须要知道遇到问题之后，你应该怎么处理，你怎么具体地表达。我认为职业伦理是和律师的基本功高度相关的，你如果表达到位，你自己的基本功训练够了，所有这些问题很容易解决的。有的刑事辩护律师，30多年没有被投诉。所以我们可以保护好自己，让自己行为符合律师伦理规范，这就是好律师的标准。

(南都评论记者李靖云 整理)