上海市妇联认为，取消“嫖宿幼女罪”，并将嫖宿幼女的行为与原二百三十六条第二款奸淫幼女的行为类型合并，将“奸淫幼女罪”作为独立的罪名，单列条款，规定在《刑法》分则“第四章 侵犯公民人身、民主权利罪”中。具体条款规定为：“奸淫不满十四周岁的幼女的，处五年以上十年以下有期徒刑。情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
嫖宿幼女罪悖离儿童利益最大化原则
我国已于1991年加入联合国的《儿童权利公约》（以下简称《公约》）。《公约》第三条对儿童权益优先保护原则作了规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”因此，涉及儿童权益的立法理应具备儿童本位、儿童优先的视角。
赞成保留嫖宿幼女罪的观点是以理性的成年人为假设对象来衡量幼女的，这类观点主要强调的是主客观相统一的原则，拘泥于成年人刑法理论考虑问题，其实质是眼中只有“刑法”而不见“幼女”，忽略了对幼女儿童的特殊保护。
上海市妇联据此给出了三点理由：
嫖宿幼女罪被归入刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”，在保护幼女人身权利与维护社会秩序之间，更侧重于后者。这样的立场，悖离了《儿童权利公约》所确立的儿童最大利益原则，也不符合我国《未成年人保护法》所确定的未成年人特殊优先保护的原则。
嫖宿幼女罪其实是将幼女进行了“卖淫幼女”与“普通幼女”的分类，并对两者采取了不同的保护态度，是对道德有瑕疵的幼女的歧视。嫖宿的对象为娼妓，潜在的后果就是给幼女贴上了道德标签，不利于心智不成熟的过错幼女重新回归社会，也是对幼女的二次伤害。
罪名承载着社会对犯罪行为的评价。以“嫖宿幼女罪”对犯罪人定罪处罚，其实是将利用金钱交易与幼女发生性关系的“强奸犯”，偷换成了“嫖客”性质，这实际上削弱了社会对犯罪人的谴责度，不利于从严惩治和防范这类犯罪。
嫖宿幼女罪变相承认幼女“性承诺权”
卖淫是以行为人具有性承诺权为前提的。世界各国对是否具备性承诺权均设定了年龄标准。我国刑法将不满14周岁的女性受害人界定为幼女，在刑法理论与实务中均认为不具备性承诺权。
《刑法》第二百三十六条第二款明确规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定的法理基础在于，幼女并不具备性自主能力，对于性行为不能作出有效承诺。而嫖宿幼女罪的规定，将幼女视作罪犯的嫖宿对象，就等于间接承认了幼女的性承诺权，这与刑法的基本原则是相背离的。
上海市妇联认为，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪存在行为方式的竞合，两者都不要求违背妇女意志，因此实践中会出现嫖宿幼女的行为既符合强奸罪的构成要件，也符合嫖宿幼女罪的构成要件的情形。
对于同一行为设置两个罪名，一是该类行为相对于一般行为而言比较特殊，二是具有宣示意义。但这两种情形对于嫖宿幼女罪而言都不存在。嫖宿幼女的现象不具有普遍性、大量性和类型化，单独设立罪名的法律价值不大。
2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中设置了12岁的年龄标准，即对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。这种折中性的保护实际上进一步限制了“嫖宿幼女罪”的适用，使得该罪在实践中适用的范围更窄。因此独立罪名的设置没有必要。
嫖宿幼女罪的刑期设置削弱了对未成年人的保护
有观点认为嫖宿幼女罪起刑点比强奸罪的起刑点高，强化了对未成年人的保护，这一点值得商榷。
一般而言，对于刑罚的轻重应当先看最高刑，再看最低刑，最高刑重就是重条文。
上海的司法实践也表明，实施了十余年的嫖宿幼女罪为性侵幼女潜伏犯罪的存在提供了可能。一方面，在司法实践中以嫖宿幼女罪定罪量刑的判例不多，另一方面，客观上的确给犯罪分子可乘之机，助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫的行为，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童，不利于未成年人的保护。
来源 | 7月29日《上海法治报》
撰稿 | 上海法治报记者 刘海
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