在立法上，身份犯的设置往往同特定的法益侵害能力或者特殊义务的违反相关联，因此可能涉及刑事责任有无或其程度的判断。在不影响可罚性问题而仅仅影响法定刑轻重的场合，在技术上，当然可以直接将特殊身份者作为不真正身份犯，将身份作为加重处罚事由加以规定；当然也不排除基于身份加重事由作为一个独立的构成要件要素，为其设置单独的构成要件，从而实际成为真正身份犯。但是，在既不影响可罚性判断也不影响责任有无及其程度的场合，不对特定主体的刑事责任作出有异于一般主体刑事责任的加重或者减轻安排，而是单纯地将某一特殊身份者的相同行为予以独立规定，那么单独立法就具有了对该种身份的宣示意义。

　　 《刑事诉讼法》第42条第1款将禁止性主体规定为“辩护人或者其他任何人”，相比于原来的规定为“辩护律师和其他辩护人”具有进步性，但是将“辩护人”从“任何人”中独立出来，显然存在着对辩护人的特殊重视或者说歧视，说明了对于辩护人群体内心深处的不信任。而《刑法》第306条则更加明确地将律师、诉讼代理人群体加以单独规制。立法机关所隐隐显示出来的立场就是将律师作为一种异见者或者麻烦制造者，需要特别加以宣示。这种规范的设置方式虽然仅仅是形式性的，但恰恰如实地反映了立法者的心态。在这样一种心态指导下，以1995年为例，律师在职业过程中有的因被陷害而人狱，有的因发表反对意见而被法院工作人员非法拘禁，有的在代理案件过程中遭殴打甚至被挖出眼珠[6]。自1997年增设该罪名以来截至2010年，共有108名律师被追诉[7]。而15年来（1997—2012年）辩护律师被指控涉嫌律师伪证罪的案件占全国律师维权案件的80%。[8]这样一种现象甚至在某种程度上掩盖了在此之前《刑事诉讼法》修订对于律师权利的保障，使得这一条款成为律师的枷锁。

　　 回到《草案》，立法机关终于意识到这种单独列举立法技术所体现出来的立法歧视问题，《草案》第308条之一规定，司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。就其立法技术而言，至少在形式上，无论是行为主体还是侵害对象方面，都做到了平等对待。考虑到司法工作人员有更多机会和可能泄露不应当公开的信息，第308条之一将司法工作人员首先列为犯罪主体，避免使人误解为这一条款仍然主要针对辩护人、诉讼代理人等。

　　 《草案》的上述规定，至少就其立法技术而言，在理念上将律师视为法律职业共同体的建构者，而非异见者。作为异见者，意味着律师始终作为消解、破坏、颠覆司法权的主体出现，因此逼迫司法权必须时刻警惕律师的言行；意味着律师在建设法治权威的过程中，同包括法官、检察官在内的其他司法工作人员背向而行或者说针锋相对，从而忽略了不同角色是在担负着不同职责的背景下，共同在为实现法治这一普遍目标而努力。作为建构者，意味着律师同等地参与着法治建设，虽然具有相异的职能和职责，但与其他职业共同体成员一样，具有共同构建、推动、完善法治的使命。作为异见者，律师被作为敌人；作为构建者，律师被作为同仁。而后者，正不言自明地逐渐成为着我们这个时代的共识。

　　 四

　　 不过，在我们赞赏《草案》在立法技术方面将律师作为法治建构者而非异见者的进步同时，我们仍然必须看到《草案》中仍然存在着似是而非的立法问题，说明了这样一种理念的转变仍然是痛苦的、不情愿的，因而对于律师而言，这一过程仍然可能是艰难的。

　　 在我们考虑立法的平等对待问题时，除了前述的无正当理由不作特殊对待这一原则，即相对于无身份者，身份犯的设置应当具有合理的刑事责任变异的正当化事由[9]，此外我们还需要考察在非身份犯的设置中，是否具有隐含的对特定身份者的针对性，即虽然是非身份犯，但是构成要件行为的设置和制度的安排导致某种特定身份的人群具有更多可能触犯规范的，就意味着这一条款的设置具有隐含的针对性。

　　 以《草案》第308条之一和《刑法》第309条为例。前者规定，司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的行为，成立犯罪。后者对扰乱法庭秩序罪的构成要件行为进行了细化，其中包括“殴打司法工作人员或者诉讼参与人；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”。

　　 上述罪名中，当然不能排除司法工作人员泄露有关信息，不过，考虑到律师在社会、经济生活中介入的广度和深度，以及司法工作人员职能的相对封闭性和律师工作的相对开放性，可以想象，在实务中，触犯这一罪名的将更多的是律师而非司法工作人员。同样，我们也可以想象司法工作人员殴打诉讼参与人的罕见情形，尤其是司法工作人员侮辱、诽谤、威胁诉讼参与人的情况[10]以及实施其他严重扰乱法庭秩序的行为。但是实务的经验已经充分证明，就现有的扰乱法庭秩序而言，几乎从未听说法院认定司法工作人员构成扰乱法庭秩序罪的案例。因此，上述规定均存在着隐含的针对性，并因此可能主要对律师执业行为产生影响。

　　 基于这样一种规制的隐形针对性前提，我们就不得不思考刑法究竟是否真正地将律师作为司法正义的建构者来看待，还是仍然将律师视为异见者。并且，正是基于这样一种前提，我们必须更为谨慎地单独考虑这种规制对律师执业行为的刑法规制是否过度以及是否滥用的风险。

　　 对于过度问题，从谦抑的立场出发，刑法应当坚持其补充性原则，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法加以保护，只有当一般部门法不足以抑制某种危害行为时，才应由刑法禁止。刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持秩序的任务时的最后手段，能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段[11]。刑法的保障法地位要求并且决定了，在类似行政犯的场合，刑法应当是一种回应的规范体系，作为一种最后手段等待部门法的请求。虽然在立法论上，并不妨碍下述情形的存在：如果针对某一个具体的行为方式，虽然并没有附属刑法的存在，但是在刑法中明确地将这一行为作为犯罪处理，考虑到刑法的法律位阶，这一立法模式的有效性是毋庸置疑的。但是对这一规定内容的实质合理性，我们仍然可以从可罚必要性角度进行商讨。

　　 以《草案》第308条之一为例，所谓不公开审理的案件，按照《民事诉讼法》第134条规定，是指涉及国家秘密、个人隐私或者法律有特别规定的案件，以及当事人申请不公开审理的离婚案件和涉及商业秘密的案件；按照《刑事诉讼法》第184条、第274条规定，包括有关国家秘密或者个人隐私的案件、当事人申请不公开审理的涉及商业秘密的案件和审判的时候被告人不满18周岁的案件；以及按照《行政诉讼法》第54条的规定，包括涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的案件以及当事人申请不公开审理的涉及商业秘密的案件。就国家秘密而言，按照《草案》第308条之一第2款规定，可以依照《刑法》第398条规定定罪处罚。而对于针对其他不公开信息的泄露行为，在前述诉讼法中实际上均没有相应的处罚规定，即便如泄露未成年人信息的行为，按照《未成年人保护法》第69条的规定，侵犯未成年人隐私，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。而《治安管理者处罚法》第42条也仅仅规定，散布他人隐私的，处5日以下拘留或者500元以下罚款，情节较重的，处5日以上丨0日以下拘留，可以并处500元以下罚款。换言之，其他部门法均不认为类似行为具有刑罚的处罚必要性。事实上，有些不公开信息，如部分公民隐私，虽然按照法律不公开审理，但并非是法律要求必须保密的，甚至有时实际已经为社会公众所周知，其泄露行为最多属于律师的职业纪律问题，完全没有必要上升为法律问题甚至刑法问题。尤其是不公开审理案件中哪些信息属于不应当公开的信息，其范围缺乏必要的界定，同时，信息公开传播究竟达到何种程度需要刑法介入，以及在具体案件中如何证明信息公开传播这一结果与泄露行为的因果关系，实务上都可能存在极大问题。因此必须考虑刑罚过度适用的问题。

　　 其次，刑罚的滥用风险在《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪中可能表现得更为突出。构成要件的明确性对于刑罚的限定起着重要作用，如果构成要件不明确，刑罚滥用的风险就显著增加。前述规定中“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员”乃至“其他严重扰乱法庭秩序行为”，虽然在其他刑法条款中存在着类似的表述和立法措辞。换言之，在解释论上虽然和其他犯罪的解释困难并无本质差异，但是由于实务上解释的含糊性，可能导致律师行为的限制，并因此压制律师的辩护功能的发挥。考虑到律师作为公民权利的代言人、维护者这样的特殊角色，尤其是考虑到控辩双方对立紧张的场合，不应当将诉讼代理人、辩护人的不适当的、过于激动甚至带有一定人身攻击性的辩护言论、代理行为、辩护策略都简单粗暴地作为扰乱法庭秩序的行为加以论处，必须要进行严格解释，以便保障律师正当的辩护权。

　　 【作者简介】

　　 林维，中国青年政治学院{副校长，法律系教授。

　　 【注释】

　　 [1]下述立法过程中的文件，均来源于高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版。

　　 [2]胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1997年版，第47页。

　　 [3]肖扬主编：《中华人民共和国律师法讲话》，法律出版社1998年版，第194页。

　　 [4]王汉斌：《关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明》，1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上的讲话。这一说明的内容与其在八届全国人大常委会第23次会议就《刑法（修订草案）》所作的说明内容大体相同。

　　 [5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第117页。

　　 [6]陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，载《法学》2004年第1期。

　　 [7]孟祥微：《律师伪证刑事责任新探》，载《江西警察学院学报》2014年第5期。

　　 [8]赵继成：《律师伪证为何频现》，载《法制资讯》2010年第2期。

　　 [9]实际上，《刑法》第306条同时还涉及身份犯设置的第二个重要问题，即身份犯的法定刑平衡问题，即尤其在不真正身份犯场合，为什么刑事立法要对特定身份者所实施的犯罪赋予通常是特别加重的责任。而第306条恰恰在这一问题上同样存在重大缺陷。限于篇幅及关联性，本文在此不做讨论。

　　 [10]例如，检察官指控证人取得证言的方式是通过不正当的性交易等。

　　 [11]林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1985年版，第128页。