新京报讯 （记者林斐然）连云港市纪委干部何福康因发帖“举报”副市长，包括其在内共7人因此事被刑拘。该案于8月4日在连云港海州区法院开庭。

　　8月7日下午，连云港市海州区法院作出一审判决，以诽谤罪判处被告人何福康有期徒刑二年。

　　发帖“举报”领导4人获刑

　　日前，新京报披露连云港市纪委党风政风监督室副主任何福康，因授意表弟发布检举市领导涉腐网帖被警方刑拘，随后被连云港市海州区检察院以涉嫌诽谤罪提起公诉。

　　8月4日，该案在连云港海州区法院开庭，因“涉及个人隐私”不公开审理，庭审持续一天。

　　连云港市海州区检察院指控，被告人何福康捏造事实，指使被告人戴志领、戴志保于2014年6月通过网络先后两次发布诽谤包括副市长曹某某等人的信息，被大量论坛和网站转载，累计点击量均超过了5000次。而何晓艳以提供租金、租房等方式在多地帮助戴志领、戴志保躲避公安机关抓捕。

　　据该案辩护律师转述，何福康在庭上作了无罪辩解，称其作为纪委内部人员，担心实名举报遭报复，故使用网络公开举报的方式来表达诉求，希望能够引起有关部门重视。

　　昨日下午，海州区法院继续开庭，并当庭作出一审判决，以诽谤罪判处被告人何福康有期徒刑二年、戴志领有期徒刑一年、戴志保有期徒刑一年；以窝藏罪判处被告人何晓艳有期徒刑八个月，缓刑一年。

　　多条辩护意见未被法院采纳

　　就何福康及其辩护人提出其系举报而非诽谤一事，海州区法院称，公诉机关当庭出示的证据证明被告人何福康等人发布的网帖内容系虚假捏造，其利用虚拟网络对他人人格进行侮辱，损毁他人声誉，情节严重，符合诽谤罪的构成要件，法庭予以确认。

　　此外，就涉案网帖的点击量证据不足的辩解、辩护意见。公诉机关在庭审中出示的证据证明则显示，本案网帖的点击量是由侦查机关依法进行固定、截屏、统计得出，取证程序合法，证据客观真实，法庭予以确认。

　　法院认为，何福康捏造事实，指使戴志领、戴志保进行网络散布，诽谤多人，毁损他人名誉，情节严重，造成恶劣社会影响，严重危害社会秩序。三人均构成诽谤罪，系共同犯罪，何福康系主犯，戴志领、戴志保系从犯。何晓艳明知戴志领、戴志保涉嫌犯罪，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪。

　　该案辩护律师及何福康家属称，何福康等4人当庭表示不服，将提起上诉。

《连云港纪检干部涉嫌诽谤案中的几点商榷——以新闻公开内容为依据》

来源：作者赐稿，特谢，转载须注明出处：微信公号sword2015，我们都是纪检人。作者：江苏法舟律师事务所 王强 张虎。

建议江苏省纪委监察厅、江苏省检察院根据何某网络举报线索，按照党纪条规、法律规定等依法依纪查实举报人举报事实的真实性，被举报人到底有没有违纪违法事实。

-----------------------

7月9日的一则新闻引起了笔者的注意——《纪委干部举报副市长被诉“诽谤”》（以下简称“举报被诉一文”），晚间又发布一则后续消息《连云港市通报纪检干部举报副市长情况：系诽谤》（以下简称“通报一文”），认真的阅读了这两则消息，其间的许多问题想从法律角度和大家一起探讨。

当然，案件真实情况我们无从得知，我们只能从新闻公布的内容进行管窥式的分析，所以本文的标题加上了限制——以新闻公开内容为依据。所以，如果所引述的内容与真实情况不符，事先声明，笔者不承担责任。

切入主题。

一、真与假——调查的主体问题

“诽谤”，辞海的解释为“无中生有，说人坏话，毁人名誉”。刑法第二百六十四条关于诽谤罪的罪状的规定很简单，就是“捏造事实诽谤他人”。所谓“捏造事实”，法律解释和常理解释含义差不多，就是无中生有，用不存在的事实或经篡改的事实去散布、造谣、诽谤，毁人名誉。所以，本案的关键是纪检干部何某在网络上散布的言论是真还是假、是事实还是捏造？是否有所依据？这个前提问题必须查清楚。只要不是故意捏造事实诽谤他人的网络举报、检举、揭发、批评中有部分不实成分的，不能以诽谤论处。

“通报一文”称：“经调查，帖文内容严重失实，且帖中涉及到的有关人员属虚构，系捏造事实诽谤他人，情节严重，涉嫌犯罪。”

虽然该文没有点名“经调查”的主体，但根据上下文联系可以合乎逻辑的得出，调查此事的主体就是诽谤案的办案机关——连云港公安局海州分局。笔者认为，这大为不妥。

何某所反映的是干部纪律问题乃至职务犯罪问题，从调查管辖单位来看，应由纪检部门或检察机关介入调查。同时，鉴于被反映人职务的特殊性，从调查管辖层级来看，应由省级纪检部门或检察机关介入调查为当。而本案中，何某言论是否真实却由诽谤罪的侦查机关进行调查，且不论是否存在先入为主的问题，光是管辖就有大大的疑问，一个区公安分局办案人员如何去确认网络材料中所反映的“地方大员”的纪律作风和职务犯罪问题？所以，调查的程序正当性、合法性值得推敲，调查结果的公正性、客观性难以保证，“经调查，帖文内容严重失实”有多少说服力很让人怀疑。

假如，经省级有权部门调查后，确认何某所散布信息严重失实。后，再确认何某的诽谤问题，这就顺理成章，也令人信服。

二、公诉与自诉——程序的选择问题

刑法二百六十四条，诽谤罪“告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”，所谓“告诉的才处理”，就是“不告不理”，换句话说，一般情况下，此罪是自诉案件，要当事人自己写起诉状到法院起诉，与被告人“对簿公堂”。当然，也有例外情况，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，可以走公诉程序，启动公检法刑诉流程。也即，诽谤罪以亲告、自诉为原则，以公权力介入、公诉为例外。

那么，何为“严重危害社会秩序和国家利益”，诽谤副市长、监察局长是否在此之列呢？答案很明确。公安部2009年4月3日，公通字[2009]16号，《公安部关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》第二条：准确把握侮辱、诽谤公诉案件的管辖范围及基本要件。明确：

“对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：(一)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；(二)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；(三)因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”

结论显而易见：何某诽谤案既没有导致群体性事件，被诽谤对象又非涉外人员或造成什么恶劣的国际影响，也谈不上给国家利益造成严重危害，所以本案并不符合适用公诉程序的条件。

具体应如何处理？上述公安部通知也同时明确：

“对于经过审查认为不属于上述情形但涉嫌犯罪的侮辱、诽谤案件，公安机关应当问明情况，制作笔录，并将案件材料移交有管辖权的人民法院，同时向当事人说明此类案件依照法律规定属于自诉案件，不属公安机关管辖，告知其到人民法院自行提起诉讼。”

对本应自诉的案件却动用了强大的国家力量，自诉人的举证和控告工作全由警察和公诉人来代劳，这是不是一种变相的对司法资源的不当占用呢？

另外，程序的选择还严重关系到：

三、羁押与自由——强制措施是否适当问题

公诉程序与自诉程序相比，它有一个侦查及批准逮捕程序，也就是说自诉是直接到法院，由当事人双方进行势均力敌的“对簿公堂”，而公诉程序就可能要将嫌疑人（被告人）拘留、逮捕起来，要在看守所里面吃吃牢饭，等着被押解开庭受审，是国家对犯罪人的追究。本案就是如此，根据新闻报道，何某及其他共计7人被刑拘，而其中何某等4人被逮捕，且已被羁押9个月。4人中，何某等3人系涉嫌诽谤，何某的妹妹系涉嫌窝藏。

问题是，对何某等以涉嫌诽谤犯罪进行逮捕并长时间羁押，是否合适？

早在2010年，最高法院就发布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知，“对于刑事被告人，如果采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，且不影响刑事诉讼正常进行的，一般可不采取羁押措施”。

2012年新刑诉法实施后，将尊重和保障人权原则纳入其中，司法实践也向“以非羁押强制措施为常规，以羁押逮捕为例外”进行过渡。同时，对于逮捕的条件具体法条规定放严，而对取保候审的条件法条规定放宽，除对恶性犯罪、累犯等社会危害性较高的犯罪行为人外，只要嫌疑人不具社会危险性，理论上都可纳入取保候审的范畴。

更何况，诽谤罪为封顶三年徒刑的轻罪（轻到一般情况下连公诉案件都不是），且实践中也多以缓刑甚至定罪免除为处理结果。用逮捕这样最严厉的强制措施予以审前羁押，刑法的歉抑、谨慎、怜悯等难觅其迹，实在令人费解。

其实更令人费解的是对何某妹妹以窝藏进行定性并逮捕，虽然资助或窝藏犯罪分子可能涉嫌犯罪，但我国自古就存在“亲亲得相首匿”的社会伦理，且窝藏罪本身就需要一个情节严重的程度。在不考虑证据的情况下，“窝藏”一个轻微自诉案件嫌疑人的亲哥哥，又何以严重到要以刑罚评价及追究呢？要知道，所谓窝藏就是在侦查机关侦查时不予配合，帮助藏匿或资助等行为，可是作为自诉案件，这原本没有侦查机关介入的可能啊，又怎么能延伸出窝藏犯罪呢？

四、其他问题

1、　“举报被诉一文”称：2014年9月29日，何家亲属与何某失去联系。3天后连云港公安局海州分局民警向家属出具了拘留通知书。这3天是何种强制措施，拘留后24小时内通知家属的规定遵守了吗？

2、“通报一文”称：根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用若干问题的解释》规定，该案属公诉案件。而根据该解释恰恰只能得出相反的结论，即本案不属于公诉案件。该解释规定：

利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

因为根据第（四）项：“诽谤多人，造成恶劣社会影响的”，因我国刑法中的多人、多次指3人、3次以上（如多次盗窃指3次以上），故何某即使诽谤陆某、王某2人成立，且也假设造成了恶劣社会影响，其也未达到该解释所列之情形。

3、“通报一文”称：“相关当事人因无法确定发帖系何人所为，先后向公安机关报案”。为何二人都向同一公安机关报案，难道是巧合吗？

4、公安部通知中明确：“对于侮辱、诽谤案件，公安机关经过审查，认为具有严重危害社会秩序和国家利益的情形，需要追究刑事责任的，应当报经上一级公安机关同意后立案侦查；立案后需要采取强制措施的，应当在采取强制措施前报经上一级公安机关同意。”本案中，办案机关——连云港公安局海州分局，在立案及采取拘传、拘留等强制措施时必须报经上级公安机关即连云港市公安局同意，本案是否履行相应程序？值得关注。

对违反此程序规定的，通知态度也很明确：“对于不按照规定报告上级公安机关，或者不服从上级公安机关命令，违反规定对应当自诉的和不构成犯罪的侮辱、诽谤案件立案侦查的，要严肃追究有关责任人员和主管人员的相应责任。”

5、在未经法院审判及认定犯罪的情况下，媒体直接使用“连云港市通报纪检干部举报副市长情况：系诽谤”的标题是否合适，是否有未审先定之嫌，用涉嫌诽谤是否更恰当？

五、结语

公民的权利不可侵犯，不论如何，该案给全民上了一堂法治教育课——在互联网发布不实信息，造谣侵犯他人名誉，情节严重的，可能受到刑法的追究甚至可能被列为公诉案件而被逮捕羁押。

不过在法治社会，对诽谤此类因言获罪的情况，刑法之鞭应当秉持谨慎，公权力的介入则更应当依法而行。

公安部通知有一段话说的特别好，可以直接引用，“一些群众从不同角度提出批评、建议，是行使民主权利的表现。部分群众对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，甚至发表一些偏激言论，在所难免。如果将群众的批评、牢骚以及一些偏激言论视作侮辱、诽谤，使用刑罚或治安处罚的方式解决，不仅于法无据，而且可能激化矛盾，甚至被别有用心的人利用，借机攻击我国的社会制度和司法制度，影响党和政府的形象。”，“在办理侮辱、诽谤案件时，要深入细致，辨法析理，努力争取让违法犯罪行为人和被侵害人心悦诚服地接受处理结果，化消极因素为积极因素，取得法律效果和社会效果的统一”。

我们建议江苏省纪委监察厅、江苏省检察院根据何某网络举报线索，按照党纪条规、法律规定等依法依纪查实举报人举报事实的真实性，被举报人到底有没有违纪违法事实。

如果举报属实，被举报官员应该受到党纪国法的处理。

如果被举报人是清清白白的，那么，举报人就是故意捏造并散布虚构的事实，如果因为举报人的诽谤，造成法律规定的可追究情形的，依法追究刑事责任。