评梁慧星老师关于劳动合同法的错误论述
发布时间：2015-08-17 来源: 劳动法服务站 点击:
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摘要：劳动合同法属于民事法律，是现行合同法的特别法。（不仅中国，全世界恐怕也找不不出几个国家，有符合他的这一观点的立法。－－宇宙）
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就我的所见所闻，至少在德国和日本，劳动法都被认为是民法的特别法，因为合同法里规定了更抽象的雇佣契约，当劳动法不再适用的时候，仍然可以用民法。一时间也拿不出什么像样的证据，博主自己上网一查就知道了。
德国见http://de.wikipedia.org/wiki/Privatrecht
日本见http://tetuyaf.livedoor.biz/archives/24230248.html#
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对这一条的评论，我想做这样的说明：德国、日本的经济法学，更多的倾向于将市场规制法中的反垄断法和反不正当竞争法视为经济法，学者不视劳动法为经济法，肯定会有，我国不是也有嘛。不过，从国家立法的实践看，包括这几个国家的劳动法实际上可以分为两个大的部分：一部分是劳动合同法，一部分是明显体现对劳动者倾斜保护的立法，比如最低工资最高工时安全保障社会保险等。对劳动法要从整体上把握，不能分割成两部分，不能说其中一部分是倾斜保护劳动者的，另一部分（劳动合同法）是完全民法的意思自治期约自由精神的。各种保护劳动者的那些条款，肯定不能算是民法的条款，因为它们体现的不是民法的精神，而这部分又从数量上很多，从精神上直接体现到劳动合同法中，看看我国的劳动合同法就清楚了。
实际上，劳动法的地位发生了四个阶段的变化：原始积累时期只能说它体现行政法的精神；自有资本主义时期他完全体现民法的精神；当代他体现经济法的精神；不久前（劳动法典出台后随着各种配套立法的不断增加）在我国成为独立的法律部门（好嘛，现在谁也争不去了，人家独立了）了。
必须说明的是，法律部门和是谁的特别法的说法，都是学者结合客观的学理分类，立法只考虑法的实际调整效果问题。是谁的特别法，要看它主要体现谁的精神实质。这么说，我对劳动法的四个阶段的划分，应该是很有道理的。但是，还是从学理上讲，劳动法体现的倾斜保护弱者的权利的精神，很反垄断法的精神是完全一致的。所以，如果说劳动法不是独立的法律部门，那只能说它目前是经济法的特别法了。－－－宇宙，2011年6月14日23:40回应
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首先感谢几位同学给我提供的一些劳动法的具体资料，为表示感谢，如果这几位同学在小纸条里面给我说一下地址，我会快递过去一本我的《系统经济法论》。当然，如果不稀罕，在这里和小纸条里面都可以直接说不稀罕我的臭垃圾了。这是完全意思自治的民事行为，与经济法半点关系都扯不上。
今日看评论，才知道昨晚来评论的是几个劳动法专业的研一同学。我看完了也回复完了几位的评论后，提出这个建议：理论上和学术争论的逻辑上，他们可以向我学习；具体劳动法资料问题上，我要当好他们的学生，请他们帮忙给我一些资料（我可以请客吃饭当报酬）。我就想说句感慨：中国人的思维传统里面有个不好的现象：如果批评谁的观点，往往上纲上线到对该人的“尊重”上了。我的想法是，反对某人的一个或几个具体观点，不能算反对这个人，更不能说不尊重这个人；如果反对某人的所有观点（不太可能，一个人怎么水平低也不至于说不出一句真理性的话）或者绝大多数观点，才算是反对某人，但是也不能说就是“不尊重”该人。
比如我在博士论文中，说我的导师刘文华教授关于纵横统一论的论述，体现了很好的辩证法思想，但是同时也体现了对分析还原论的妥协，在此基础上，我才提出了用辩证系统观研究经济法理论的“系统经济法论”。我不同意史际春老师说“二次调整”“有一定的道理”的说法，所以还专门写了很长的篇幅论证“二次调整”说的错误。刘老师和史老师没有感觉我不尊重他们，也没有说我反对老师，更没有指责我欺师灭祖。他们是我的论文指导老师、评阅人和答辩委员会的成员，都给了我“优”。如果认为我不尊敬他们，应该不会让我通过的。这几位老师的态度和做法，才表现出了真正学者的风范。学术研究，只有这样，才能有希望走近真理。
关于我文中对梁慧星老师“人品”所表示出的委婉提法（见最大的黑体字部分）主要是基于猥琐还是无知？－－评著名民法学者梁慧星教授的论战技巧 一文中展示的梁老师的做法，和本文后面评论里几位同学贴出的梁老师关于民法精神的演变与本文转载的梁老师批评劳动合同法一文二者立场和观点的强烈反差等情况，不是看梁老师几句话就直接“骂”他的。在猥琐还是无知？－－评著名民法学者梁慧星教授的论战技巧一文里，我对他的批评更言辞激烈，我说他不像学者，不遵守学者的辩论规则，不是为追求真理的辩论，是用了辩论赛的技巧的辩论。有兴趣的可以去看看。
附：评刘文华老师“纵横统一论”的一段话：这些思想体现了对辩证法的完美运用，但是，它与当代的辩证系统观还有一定的差距，而且在一定程度上体现了对近代科学中还原论的分析方法的妥协。其根源在于辩证法的“思辩性哲学”的抽象性与系统科学作为“应用的科学”的具体性之间的区别。 见孔德周著（本人拙著）《系统经济法论》第111页，另见博文：《系统经济法论》(9)－－“一分为三”与“纵横统一”的经济关系问题一文中最大的黑体字部分。
关于对“二次调整”观点的批评，见《系统经济法论》254-282页。
－－宇宙补充，2009,5,15.11点37分
有个朋友说我没有根据乱说，看看截图，“雇佣即劳力或者服役的租赁”这句话说的什么意思？这不是我临时炮制的《拿破仑法典》。我说梁慧星老师如果是拿破仑时代的人，他的观点就很科学，但是现在他这种观点裸舞了。我坚持我对梁老师的这个评论。5,14,21:58增加内容。再次诚恳建议，学什么都要明理，首先必须学好理论。不然自己出丑了还振振有词。梁慧星老师的这（几）个粉丝弄一堆同样说不通的评论（外加不说具体问题的胡乱抬杠和扣帽子）再次充分说明了这点。先说《法国民法典》（拿破仑法典）没有劳动合同，后来又说翻译不准（这么多条文都翻译错了？真可爱），再后来干脆说有很多版本。有很多版本当然很对，《法国民法典》最后没有了劳动合同，原因是劳动合同法独立出去了，不是民法的一部分了，这正是我说梁慧星老师观点过时的依据嘛。评论的这位给我提供了论据却自得其乐，乐观至此，此人乃有福之人呵呵。
评梁慧星老师关于劳动合同法的错误论述
评梁慧星老师关于劳动合同法的错误论述评梁慧星老师关于劳动合同法的错误论述
我讲课的时候，一再强调，不要随便相信名人，也不要随便相信包括宇宙在内的老师，看看民法学界最大的权威之一梁慧星教授的这篇讲话，根本不需要法学知识，凭常识就能知道他好像不是我们这个时代的人。我曾经说过厉以宁老师的脑袋里装的都是上个世纪80年代的那点知识，没有更新（赚钱发财的知识除外），梁老师也很有点这种局限性。他是真正的专家，太专了，以至于除了民法的那点东西，别的他都不懂了。不到70岁，怎么跟200岁的人差不多了？
法就是生活，直接决定我们的一言一行，法不是象牙塔里的玄学。
梁老师的很多话，让人想起文革期间的思维模式。毛主席说过，党的政策是法，中央人民政府的政令也是法，梁老师记得、用得很准。超出民法的东西，这老先生就用党和国家的政策来管理，这观点，让人冒汗！在梁老师的心目中，好像除了民法，就只有政策了。这种忠诚，对民法的发展有益吗？
“我国的工会，是中国共产党领导下的群众组织，是共产党和人民政府的助手。我国工会的性质和职能，与美国的劳联－产联、法国的五大工会、波兰的团结工会以及日本的工会、韩国的工会等所谓独立工会，是根本不同的！绝对不应混为一谈！”（我国的实践，还真是和梁慧星老师说的完全一致。我们的工会，还真就是这么个玩意儿。梁老师还要坚持这种特色，我服了他！这样的法学家，能把中国的法制建设引到哪儿去？－－宇宙）
“怎么能够设想，像西方国家那样，允许工会动不动就发动企业罢工、行业罢工和全国大罢工？我国工会是党和政府的助手，绝不是所谓独立工会，绝不可能这样做！并且，这样做、这样折腾，也是我国宪法和法律所禁止的！是违法的！”（我开始对梁慧星老师的－－迂腐？可以用迂腐来维护梁老师的人品不？要不是听过他的课，了解他的迂腐，我真的怀疑他的人品！即使这样，我也不敢相信：文革的精神在他心中如此清晰，如此崇高！他发言都要喊口号了！－－宇宙）
学民法的，考试不考经济法，所以很多人不知道经济法，但是异口同声说经济法不存在，这是个有趣的现象。梁慧星老师尽管和王利明老师合写了一本有关经济法的书，但是他实际上对经济法理论一无所知，我评论的他的这篇文章，很好地证明了这一点。
学经济法的，往往硕博考试都要考民法，所以对民法倒是有和经济法大致不差的了解。99年人民大学经济法博士试题，民法卷中40分的论述题是“试论民商法在社会主义市场经济法律体系中的地位和作用”，估计这题给了我40分，因为总分82分，其他的题答得不太好。这事说明虽然我学的是经济法，但是能充分认识到民法的作用。苍白的拍马屁语言是不能得高分的，我说民法的地位高、很重要，是有理有据的。我提这件事，是为了说明我对民法没有偏见，应该是比较客观的态度。
转载的梁老师的这篇文章，充分说明方法论的错误使用和知识面的狭窄会导致多么荒谬的结论，连这样的法学大家都会犯这么低级的大错误，犯错误的时候还这么理直气壮！民法应该用分析还原论的思维方法，经济法、劳动法用应该用辩证的系统方法。他只是埋头在民法的那个狭窄的空间，并以为这是整个世界。学者的悲哀，往往在于此。梁老师的错误，在于把劳动合同视为民事合同的一部分，而实际上，世界各国的通例，都是将劳动合同独立于民事合同立法予以规制的。
劳动合同经历了三个阶段。
1.最早的工人无权定劳动合同。那时候正是资本主义原始积累时期，国家作为地痞流氓的总后台，支持地痞流氓抢占小农所有者的土地，烧毁他们的房屋，然后国家通过立法和执法，将失去土地、房屋的农民，强行赶回工厂劳动，用鞭子、烙铁（游惰者第一次被发现，脸上刺字，第二次可以处死）和枪，将他们变成服服帖帖的工人。这个时期，国家制定保护资本家压榨工人的立法，规定了最低工作时间（12小时以下的很少，山西黒煤窑老板估计就是学了这种立法的精神）和最高工资，违反了，老板和工人都要受罚。
2.1804年《法国民法典》（拿破仑最感到自豪的那部法典，也叫《拿破仑法典》）将劳动合同纳入，称之为“劳动力雇佣合同”。梁慧星老师就停留在这一历史阶段。梁慧星老师如果是法国民法典时期（19世纪，即2个世纪前）的法学家，下面他的这篇文章就是最权威的观点了。大致在这个时期，发生了著名的“从身份到契约”的变化，身份特权被取消，人人平等，市场经济的理念逐步建立。
3.近现代，弱势群体逐渐出现并形成规模，形式上的人人“平等”，不能保证实质意义上的“公平”和“正义”，而“公平”和“正义”应该是民主国家奉为法的“普世价值”的最高价值和宗旨。于是立法出现了另外一个方向上的变化，称之为“从契约到身份”，重新考虑法律关系主体的身份问题。
从身份到契约，是通过要消灭特权使主体双方达到实质的平等；从契约到身份，则是通过保护弱势一方的权利，避免强势一方强行剥夺而使其与强势一方平等。从而实现实质的平等，也就是公平。比如，《消费者权益保护法》规定了消费者的权利，就是对经营者的权利只字不提（梁慧星老师应该批评完了《劳动合同法》，马上就对《消费者权益保护法》开炮才算是彻底的坚持了自己的观点），《合同法》（就是梁慧星老师说的民事合同遵守的那个法）则禁止经营者利用各种格式合同免去某些自己的义务和责任（规定该种免责条款无效）。
近现代出现（含因观念改变的“出现”）的弱势群体主要有：劳动者、消费者、青少年、老人、妇女。有些国家包括中国和美国，还有少数民族。为了倾斜保护这些弱势群体的权益，实现法的“公平”与“正义”价值，世界各国普遍制定了以下全部或部分立法：劳动法、劳动合同法、消费者权益保护法、青少年保护法、老年人保障法（我国农村有“五保”，有些农民因谐音误认为是“无保”，倒是歪打正着地领会了“五保”的条件），妇女权益保障法（我国的“妇联”则更成了落实这一精神的“执法”机构）。
这一系列“不平等”的立法，梁慧星老师都应该用民法的“平等”理念予以批驳。如果他批驳了，就显得很荒唐；他批评《劳动合同法》，一般人只是感觉有些不妥，不妥的原因，就是上面说的。
有关民法、经济法方法论和价值问题，请参阅经济法学方法论问题的反思以及：
经济法学必须用系统的思想来认识和研究（下）(2006-12-20 17:51:35)
经济法学必须用系统的思想来认识和研究（中）(2006-12-20 17:48:32)
经济法学必须用系统的思想来认识和研究（上）(2006-12-20 17:39:39)
《系统经济法论》(14)－－经济法的价值研究(2007-11-03 03:24:21)
《系统经济法论》(13)－－经济法的主体理论基础及效率与公平论(2007
猥琐还是无知？－－评著名民法学者梁慧星教授的论战技巧 我在这篇里面（也是我的《系统经济法论》里面的一部分，其中“议行合一”和“民主集中制”部分被编辑删去，仅存于我2000年的博士论文中。出版时是05年，好像宣传部对出版物中这类概念给了关键词限制。那前后，一位同事的“刑法的人道主义”的论文几个杂志都不给发，给钱也不发哈哈。也算是中国的国情吧。）曾对梁老师做学术讨论的技巧有些微词。
以下是我在转载来源博文后的评论。
梁慧星老师过于极端地推崇了民法的理念，而将实质公平与正义这一法的“普世价值”置之不理。
按梁老师的观点，《消费者权益保护法》是不该有的；国外以倾斜保护劳动者利益为指导思想的《劳动法》都是不该有的；法制发展史上，从身份到契约是对的，近现代的“从契约到身份”是错误的。
方法论和指导思想，都是有适用范围的，超出了这个范围，继续使用，就会出笑话。名人出笑话的事很多，梁老师算一个。
法国民法典将劳动合同列为其中合同之一种，但是随后都改变了这一做法，单独于民事合同之外立法，不无原因。
最早，劳动合同法是没有的，也不归民法管，而是行政法直接规定。比如：工资规定了上限，工时规定了下限，如有违反，工人如果坐牢20天，老板要坐牢十天。
因此，最早的时候，劳动合同（如果说有的话）也不是民事合同，而是行政法的内容了。
梁老师太执着了。
(责任编辑：郑源山)
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