【法辩】宁纵不枉：不枉不纵的有益补充
发布时间：2015-10-22 来源: 余文唐的法律博客 点击:
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“如果判决所有的被告人都是无罪，那么冤案率立刻会下降到零值”；“如果只把无冤作为最高境界来追求，那么这种所谓的最高境界其实是任何蠢货都能达到的。”
文 | 余文唐
来源 | 余文唐的法律博客
刑事上纵与枉的关系，不外乎四种：不枉不纵、既枉又纵、宁枉不纵、宁纵不枉。既枉又纵除了糊涂官判糊涂案，谁也不会去主张和实践；不枉不纵则是刑事司法孜孜以求的最高目标，却难以完全达致；宁枉不纵与宁纵不枉往往在刑事司法上左右摇摆，理论上自然是弃前者而择后者；唯不枉不纵与宁纵不枉，是刑事司法与法学专家长期缠夹不清的话题。最高法院常务副院长沈德咏在“我们应当如何防范冤假错案”（《人民法院报》2013年5月6日二版）一文中以“宁可错放，不可错判”演释宁纵不枉后，在大陆赞之者众，有人主张将其作为“坚决奉行的司法原则”，更有人提出“应成司法常态、司法理念”。虽有质疑者，但显属极少数。
“TVB真相吧”于2011年7月9日发起对宁纵不枉、宁枉不纵的投票，在一个月时间里的投票结果为：278人参与投票人，其中赞同宁枉不纵的32人(占11.5%)，赞同宁纵不枉的216人(占77.7%)，弃权的30人(占10.8%)。而台湾地区有人对沈副院长前述提法进行民意调查，民调结果则大体上各占一半。笔者前不久写了一篇“咋办”小文，认为刑事司法仍须奉不枉不纵为圭臬。但文中对宁纵不枉落笔不多，特撰本文补叙。
一、职业迷思：忽枉忽纵的司法窘局
改革开放以来，我国刑法适用上有两个特别值得关注的时期：一是改革开放初期开始的“严打”时期，二是近年来进行的冤假错案“平反”时期。“严打”期定罪判刑的标准强调“两个基本”，即“基本事实清楚、基本证据确实充分”。这是由时任全国人大委员长彭真针对当时司法实践中过分追求查清全面犯罪事实和全部证据、纠缠细枝末节，从而影响打击犯罪力度和效果的情况而提出的刑事政策。本来，“基本事实”是指具备犯罪构成的基本要件，可以明确区分罪与非罪的事实；而“基本证据”就是那些能够证明案件基本事实的证据。
应该说，这一刑事政策并不存在什么问题，至今对于刑事司法仍然具有很强的实践价值和指导意义。然而，在必须“从重从严从快” 严惩严重危害社会治安的犯罪分子的“严打”形势之下，该刑事政策在司法中却被扭曲为“事实基本清楚，证据基本确实、充分”，由此也就诱发出宁枉不纵的思想观念和定罪处刑的轻率心态，从而导致刑案认定上出现重大偏差，严重影响刑事审判的质量和效率，乃至酿成冤假错案。正是由于如此，便出现诸如“死人复活”、“真凶求刑”之类的司法怪象，以及涉刑信访居高不下的司法压力。
与“严打”时期不同的是，鉴于之前司法上宁枉不纵酿成的冤假错案给法院造成巨大压力，“平反”时期则极力强调疑罪从无、宁纵不枉。毋庸置疑，疑罪从无是个非常重要的刑事司法理念，它要求在“是谁实施犯罪、可否构成犯罪”的关键节点上来不得半点含糊，必须排除一切合理的怀疑。如果在此节点上事实不清、证据不足，必须宣告被告人无罪，坚决予以释放。
这一刑事司法理念是保障无辜者不受刑事追究的必要要求，也是契合刑诉法关于定罪处罚必须达到“事实清楚、证据确实充分”和“排除合理怀疑”的证明标准，以及“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定的。而宁纵不枉则是“疑罪从无”的一种极端表述，如果加以正确理解和恰当运用，对于刑案审理也是具有重大指导意义的。然而，将此刑事司法观念运用到具体的刑案审理中，审案法官在宁纵勿枉心态之下，则可能出现一遇到被告人拒供翻供、其家属缠访闹访或案情争议较大就不敢作出有罪判决，商请公诉机关撤回起诉的现象。尤其是面对“终身负责制”的达摩克利斯之剑高悬头顶的情势，更是谨小慎微、明哲保身。
二、适用场域：枉纵冲突的无奈选择
刑案审理一边或人命关天，或关乎人身自由，至少事涉个人名誉，决不可动辄定之以罪、施之以刑；另一边则事关被害权益，甚或生命冤情，更涉社会秩序，也不应轻率放纵犯罪、纵虎归山。若是不加审慎，不论是错铸冤案还是漏判罪犯，都将导致司法公信丧失、权威扫地，以致社会公平不再、正义难求，最终会给社会秩序、人民福祉造成巨大的损害。鉴此，刑事司法仍须奉不枉不纵为圭臬，既不能冤枉无辜，又不能错放罪犯；既要实行疑罪从无，又要坚持犯罪必究。
否则，要是还纠结于宁枉勿纵、宁纵不枉的心态之上，摇摆在“惩治犯罪”与“保护无辜”的取向之间，还能筑好和守卫司法作为维护社会公平正义这一道“最后防线”吗？还有可能不辱“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”这一光荣使命？法院还怎么能称得上“法律帝国的首都”、法官还能怎么做好“法律帝国的王侯”？不枉不纵是刑事审判的最高境界，也是刑诉法明确规定的立法目的和重要任务。刑诉法第一条开宗明义地将“惩罚犯罪，保护人民”作为立法目的，紧接着在其第二条把惩罚犯罪、保障无罪的人不受刑事追究与保护公民权利作为刑诉法的重要任务。
当然，不枉不纵在司法上具有一定的相对性。一方面，由于所有案件事实都是根据掌握的证据材料对过去事件的复现，因而也就不可能与原貌完全吻合。用哲学语言表达就是在有限的诉讼期限内复原的事实，只能是无限趋近于“绝对真理”的“相对真理”。另一方面，现实中可能出现认定与否定被告人为犯案人的证据势均力敌不好取舍而处于“两可”或“两难”状态，也即所谓“枉纵冲突”情形。在这种情形之下，要是还强调绝对的不枉不纵，则将使得案件难以下判而久拖不决、“枉纵两挂”。此时，在宁枉不纵与宁纵不枉之间只能选择后者，让“不枉”相对于“不纵”例外地占据上风。
英国大哲培根曾讲过一句名言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪”。因此宁纵不枉是经过利弊权衡之后，按照“两害相权取其轻”的古训而做出的无奈选择。从法律上看，这是谁为犯案人在事实认定上的存疑，以“存疑利益归于被告”的原则，只能予以“疑罪从无”。也可以说此时的宁纵不枉，是保障无辜的人不受刑事追究所必需，是推行法治、保障人权的必要代价。但是必须特别强调，宁纵不枉必须以“纵枉冲突”为前提，此为宁纵不枉的唯一适用场域。
三、司法定位：不枉不纵的有益补充
宁纵不枉既然是“枉纵冲突”时经过利弊权衡的趋利选择同时又符合刑诉法规定，那么将其作为特定情形下的一种刑事司法理念或者刑事司法原则未尝不可。然而，如果将其上升为整体刑事司法的司法理念或司法原则，乃至主张成为“司法常态”，则是很值得商榷的。刑事案件绝大部分为公诉案件，而公诉案件起诉到法院审判时都已经过刑事侦查、起诉审查阶段，大部分能够达到事实清楚、证据确实充分。经过法院开庭审理与排除非法证据后，在被告人是否为被指控犯罪的犯案人方面出现事实不清、证据不足的情形毕竟是极少数。
沈德咏副院长在其“‘宁可错放，不可错判’的是与非”（《天平》杂志2015年第7期）一文中明确指出：“宁可错放，不可错判”的提法“是在目前有罪推定思想尚未完全根除、无罪推定思想尚未真正树立的情况下，冤假错案发生的概率甚至可以说还比较大”的“特定情景和语境下的一个产物”。一种只有在特定情境、存疑案情下才予强调、才能适用、才有价值的“原则”或“理念”，怎么能够作为整个刑事司法的理念、原则，又怎么可能成为司法常态！可见，仅从逻辑上看，整体理念、原则和常态说就存在以偏概全之嫌。
理念、原则之类的东西对心态的影响力是巨大的，这从以往的如波浪起伏的刑事政策左右着刑案审理心态可见一斑。刑事司法总体上坚持不枉不纵，能够使得审案法官审慎辨治，从有罪无罪、此罪彼罪以及罪轻罪重等方面全面审查证据，客观中立地认定事实、适用法律，只是在“枉纵冲突”的“疑罪”情形下才考虑宁纵不枉。而如果将宁纵不枉作为刑事司法整体上的理念、作为“坚决奉行的司法原则”，乃至强调成为刑事司法的“常态”，则将使得审案法官一开始就将审案心思放在是否存在“枉”之上，诱发出“枉”事体大、“纵”事体小的心态，甚至仅将“无冤”作为刑事司法的最高境界。
在这一点上，本文十分赞同一论者的说法：“如果判决所有的被告人都是无罪，那么冤案率立刻会下降到零值”；“如果只把无冤作为最高境界来追求，那么这种所谓的最高境界其实是任何蠢货都能达到的。”依本文之见，宁纵不枉与不枉不纵之间并非对立关系而是辩证统一的。在这里，不枉不纵是主要方面，决定着刑事司法总体质量的高低好坏；而宁纵不枉则是次要方面，只有在无法实现不枉不纵时才予以适用，因而只应是不枉不纵的一种例外、一种必要的补充。
(责任编辑：郑源山)
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