主持人：各位群友大家晚上好，今晚为我们带来这场公益讲座的主讲人是丁一元律师，丁一元律师是北京盈科广州律师所的刑事部主任，清华大学法律硕士兼职导师，也是广东省刑法学研究会的常务理事，华南虎刑辩集训营的创始人。接下来请丁律师开始讲座。

丁一元：各位群友，大家晚上好。受张元龙主任的邀请，我们今晚一起来探讨刑事业务中积极辩护和调查取证的相关实务问题。为什么要讲这么个题目，并不是为了哗众取宠，而是正话反说而已。毛主席说过：“凡是不以结婚为目的的恋爱都是耍流氓”。在我们的刑事辩护中，作为辩护人收取律师费不做调查取证，也不进行积极辩护，仅仅是就量刑发表一下意见走过场，那这和借恋爱为名欺骗对方的行为是一个道理。所以作为一个有志于真正从事刑事辩护的律师，应该避免消极的无效辩护。

下面，我想从几个方面和大家交流一下。首先是积极辩护和消极辩护的取舍问题。积极辩护就是律师要去发现和寻找有利的证据，用证据去否定有罪的指控，而消极辩护则是不调查取证，等着阅卷开庭，在法庭上挑挑公诉人的毛病，辩护观点也往往是“事实不清、证据不足”这种场面上的话。

刚刚我在微信群看到邓楚开教授的一篇文章：“辩护人怎样在法庭上讲好自己的故事”，他把刑事辩护比喻成一场话剧，他这个比喻有一定的道理，但我认为不够全面。我认为刑事辩护好比一场足球比赛，法官有如绿茵场上的裁判，控辩双方好比两队队员，法律就是足球场上的比赛规则，双方都要遵守这么一个规则。在足球比赛中，虽然双方水平力量有差异，但弱队战胜强队的情况也时有出现，就像刑事辩护中，虽然辩方的力量不如控方，但只要我们积极进取而不是一味的防守，那我认为有些案件是可以攻破控方的证据体系，达到无罪或是改变定性。这里我想举几个例子。在2000年是我办理一件梁某的非法持有毒品案，一审时法院判处他无期徒刑，并处罚金十万，没收非法所得五十万。这个案件在一审时我做了改变定性的辩护，以窝藏毒品罪来辩护，但没被法院采纳。二审时我经过搜索信息，调查证人，询问到一个新的线索，通过新的证人，证实是有人在某天早上交了一份东西给被告人。我将调查笔录交给了广东省高院合议庭，并申请合议庭调查，最后二审法院认定了这份证据，成功的将非法持有案件改为窝藏毒品案件，梁某由无期徒刑改判为有期徒刑十年，并将没收的现金与罚金退还。

一件案子侦查机关从立案抓人开始便启动了国家的公权力的程序，此时侦查机关依其强大的职权收集证据、整理材料，向检察机关起诉，最后由法官定罪，完成他们的指控目标。就像足球比赛一样，进攻一方在积极跑动，配合，而作为防守一方，即我们辩护方，如果不防守、不积极进攻，就不可能取胜。此时再举一例来说明。去年我在天河区法院办理了一起国家工作人员受贿案，被告人朱某被指控受贿两次，一笔十万，一笔三十四万。我接受委托以后，发现他没有自首情节，因他一直否认控罪，这类案件如果我不进行调查取证，结果就是大家预料的十年以上有期徒刑。我经过阅卷、会见，发现这个案件有两个问题，一是主体身份存疑，被告当时是在马会公司任总经理，但是是受聘的，且上级单位是非国有的，经过调查取证，认定主体身份是非国家工作人员。二是金额有误，其中一笔十万元的金额，被告否认为受贿款，而是借款，但检察机关认为行贿人与被告有业务往来，且笔录中承认是送给被告的，所以认定是行贿款。后来我冒着风险去调查控方证人，询问时对方承认此款是借款，我将此询问笔录作为证据移交法院，并申请证人出庭。但开庭时证人并未出庭，最后法官认为辩方和控方的两份证据是相互对立的，且证人未能到庭作证，按照疑罪从无的原则，认定这笔十万元的贿款不成立，判决结果只认定了一笔三十四万的贿款，且为非国家工作人员受贿，判处被告人缓刑。从此案来看，如果不大胆地调查取证，被告人的刑期不可能为缓刑。

很多辩护律师接手案件后也会做无罪或者改变定性的辩护，但没有有利的书证、物证，辩护是苍白无力的。为什么办案律师不愿意调查取证？一个情况是有的律师收费低，没有调查取证的积极性，另一种情况是找不到调查取证的方向，这就是经验的问题。但我认为辩护律师不调查更多的是怕有风险。

第二，我跟大家交流一下有效辩护和无效辩护的标准。按照一般的执业标准，有效辩护是指辩护人为被告人提供了富有意义的法律帮助，假如律师无力为被告人提供任何法律帮助或是流于形式又或是缺乏实质价值的辩护就不能称之为有效辩护。大体上有效辩护有以下几方面的要求： 1、有具备刑事辩护的法律知识、技能、和经验；2、忠于当事人利益，为了委托人利益最大化而工作； 3、做好了充分的辩护准备工作，如会见，保证委托人的知情权； 4、在重要的决策问题上与委托人进行充分协商； 5、展开充分的调查，收集一切与定罪量刑有关且有利于被告人的证据，这一点至关重要，否则就是不作为。

目前我手上正在办理的制造毒品案。我在清远会见犯罪嫌疑人，看见他被打的鼻青眼肿，我想是否应该拍照，作为将来排除非法证据做依据。后来我担心会被行政处罚，就放弃这一念头，但我现在想来心里内疚，即使证据来源不合法，也是有效的。田文昌律师和陈瑞华教授也曾说过此观点，控方取证必须是合法的，且真实有效的，但是辩方取证即使证据来源有瑕疵、甚至不合法，只要证据是真实有效的，都应该被采纳。

律师没有做到有效辩护也并不一定构成无效辩护。无效辩护是指存在严重缺陷，以至于对于辩护效果带来不利影响 。美国是法治非常健全的国家，美国每年的无效辩护率大约为1%，凡是认定无效辩护的案件，美国法院均会发回重审，今后我国也会建立这种有效辩护制度。

刑辩律师的业务是个良心活，平常我们辩护很多是消极辩护，除了主观因素外也有很多客观的无奈之处。我们在刑事辩护中不能奢望由控方来主动查找错案真相，自动翻案，而要积极主动的进攻来获得刑事辩护的胜利。

第三，我通过自己亲办的案件，来分享怎样调查取证和取证能达到的效果。

首先大家要在会见和阅卷过程中善于发现证据的线索。我曾办理一个故意伤害致死的案件，一审佛山中院判处被告无期徒刑。二审被告委托我，我通过会见发现一个情节，当时被告和工友在工厂斗殴后，用木棒把被害人打倒在地不知死活，但在他潜逃后，他朋友打电话给他说被害人在医院抢救，且公安机关也介入调查了，让他赶紧到医院送钱抢救，他听后立马赶到医院，被埋伏在医院的便衣抓获。我当时听后觉得被告的行为可以构成自首，于是就找到其朋友取证，后来省高院也采纳我的观点，改判被告有期徒刑十五年。

其次我们要促成新的量刑证据、创造新的量刑情节来进行积极辩护，例如创造立功、促成和解等。当然，我们在创造立功方面一定不能造假。在刑事和解方面是大有可为的，尤其在杀人和伤害案件中。

我们在此探讨的调查取证不能狭隘的理解为做调查笔录，申请专家证人出庭，向专家证人咨询，包括制作3D动漫等都属于调查取证的范畴。当然，调查取证之后不一定我们的证据就能被法院采纳。

最后，调查取证过程中如何防范风险。我国刑事辩护律师调查取证的风险远远高于其他国家，尽管如此，我觉得律师要尽到自己的辩护职责，还是要尽最大的努力进行调查取证，进行积极辩护。我认为只要做到两点就不必顾虑：1、内容要真实；2、调查形式要合法。我们在调查证据时，要两名以上的律师一起调查，最好有证人单位的人在场见证，还要做好录音录像，打印好笔录，证人写好承诺书，不要让家属在场接触证人，如果调查多个证人，最好分开进行，调查场所最好在办公室或者公共场所。

我的分享就到这。

主持人：非常感谢丁律师的分享，下面有请张元龙律师点评。

我因上次参加了广州盈科刑辩论坛，认识了丁一元主任，与其有过交往，同时也参观了盈科广州所刑事部的建设情况。盈科刑事部在丁一元主任的带领之下建设得很好，尤其是对新刑诉法实施以来取得的一些辩护成功案例进行了展示，并装订成册。案例内容里面，有记录控方意见、辩方工作和辩护意见、最后裁决意见分表格形式，通俗易懂，做得相当的好。本人主要谈两点：

一、是提到从有形辩护到有效辩护，从有效辩护到精准辩护，从精准辩护又到引领法官思维辩护，这是目前我们刑事辩护界提得比较多的词。但是如何才能做到从有形到有效，从有效到精准呢？那么主要是从证据着手，证据是诉讼之王道诉讼之根基。证据通常有如下三种情况：1、将不利面找出来，通过复杂的阅卷（这里不展开讲述，因有类型的课程）把对自己不利的证据找出，同时想办法将该类证据拆散、击破和折断；2、将对自己有利面找出来，通过自己的辩护手法让法官看得着、听得进并能理解和采信。当然，这里需要有效沟通，但又不是勾兑（也不进行详述）；3、当一个案件存在不利面是肯定的，但此时没有有利面，怎么办呢？那我们就得制造出疑点，制造出有利面，新的事实，那么这里就需要大胆的调查取证。因此，今晚的讲座，主要就是讲怎么样制作有利面。

二、在辩护形式上，可以大胆的运用3D动漫，现在有一些北京的律师，包括广东省做得比较前沿的律师也开始尝试运用动漫来辩护了，特别是一些暴力犯罪、人身伤害类犯罪的案件。

今晚的讲座从实务出发，结合案例，通俗易懂，主题鲜明，实战经验，以身说法，有惊无险。大家收获满满。

以上是【中南刑辩论坛】第十期讲座文字版分享.