刘宪权：刑事立法应防止被情绪化的舆论或民意牵制

刘宪权

 

中国刑法学会副会长上海市法学会刑法学研究会会长华东政法大学法律学院院长

《刑法修正案（九）》亮点频频，最大的亮点是废除了9个死刑罪名，金融领域如今不再有死刑。一个领域当中没有死刑，这是具有划时代意义的。同时，贪污受贿有关的量刑标准各方面做了调整，还增加了对行贿的打击力度，专门增加了“对有影响力的人行贿罪”的罪名。网络犯罪有了重大的调整，对中性经营行为，也进行了刑法介入。

应该看到，为了更好地适应预防和惩治犯罪的需要，新近颁行的刑修九针对我国当前司法实践中出现的一些新情况、新问题，确实在罪名的设置上作了一些切实可行的规定，但是，我们也应该正视刑修九罪名设置的规定中实际存在的一些情绪性立法现象。这些情绪性立法现象的存在，可能会在一定程度上抵销掉良好的立法效果，并影响科学立法理念的确立，甚至可能会使司法适用遇到障碍。具体来说，我认为，刑修九中的情绪性立法主要表现在以下几点。

首先，在性观念逐渐开放的时代背景下，刑法对性侵害犯罪的打击力度应当减弱而不是加强，而此次刑修九中废除嫖宿幼女罪是否与这一趋势相背离值得我们思考。此次刑修九将男性纳入猥亵罪的犯罪对象中应当说具有一定的合理性，然而，我们也听到相关组织在刑修九草案讨论的时候要求把男性也纳入强奸罪的犯罪对象中，虽然这一建议最终没有被采纳，但可以肯定的是这一建议包含着情绪化的色彩。一方面，由于生理原因，生活中想通过性器官的接触来达到性侵男性的目的几乎是不可能实现的；另一方面，刑法通过将男性纳入猥亵罪的犯罪对象中来来达到保护男性性权利的目的已经足够了，没有必要再将男性纳入强奸罪的对象中。

我们在性观念相对保守的年代规定了嫖宿幼女罪，在性观念相对自由且开放度比较高的年代反而废除了嫖宿幼女罪，并以处罚更重的强奸罪认定，这个跟性犯罪的立法趋势是否背离值得大家思考。另外，这么大的一件事，而且理论当中我们经过了这么多的讨论，《刑法修正案（九）》三读中突然通过了，我们对刑法的重大修改的条文，在程序上要经过三读，没有第一、第二读，直接三读通过，有没有情绪化的问题？结果或内容的正当性和合理性另当别论，最起码在这个问题当中程序上是不到位的。

其次，刑修九规定对部分贪污贿赂犯罪实行终身监禁，我认为，这当中也有一些问题值得我们思考。现在北京有很多学者都提到，我们国家之所以不能废除死刑主要因为生刑太轻，但我认为，我们国家的生刑不低又不短，实际问题在于生刑的执行力度。我们对贪污贿赂这种职务犯罪实施终身监禁无非是想让这些罪犯在监狱里待一辈子，从而剥夺他们的再犯能力，而我的观点这些罪犯经过审判后就肯定已经没有了职务，也就不可能再犯了。我认为，对于那些严重的暴力犯罪你可以通过终身监禁来避免再犯，让他们在监狱里耗尽终身，但对于职务犯罪是否有必要终身监禁值得反思。刑修九在设置这一规定的过程中有没有情绪立法的问题，是不是为了照顾民意？值得大家讨论。

再如，刑修九有关网络犯罪的一些新规定也有值得思考的地方。

网络大数据时代，对网络的相关违法是应该毫不留情，还是应该随机应变？我认为，应该区别对待。涉及侵害公民的名誉，涉及整个社会持续性健康发展的问题，就应该严格管控，但有些东西就可以适度放宽，例如网络金融犯罪，应该与传统金融犯罪区别开来，要适当容忍新生事物并在一定条件内鼓励创新。因此，网络领域当中有很多东西要分层次对待，而不是一刀切。

此外，袭警行为的从重处罚，毫无疑问也是受民意的影响。那么，袭击警察可以从重处罚，那么袭击法官、检察官，是不是也应该从重处罚？这个值得研究。

最后还是要谈一下民意、舆论对立法司法的影响。

随着社会的转型和传统规范约束效力的下降，刑法根据社会变化进行修正既是必然的也是应当的。但是，刑事立法应当构建明确的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被情绪化的舆论或者民意所牵制，造成刑事立法的随意性和盲从性。要坚守刑法在法律体系中的“后卫”角色。迁就甚至屈从舆论或者民意的情绪性刑事立法无异于饮鸩止渴。它不仅挫伤了其他法律部门进行社会调整的积极性，同时也相应削弱了刑法的保障法形象。这样非但不能提升立法品质，反而全面挫损立法的威信，进而破坏刑法社会保护和人权保障的功能。

科学的刑事立法必须力戒情绪性立法，立法者既要遵循刑法发展的内在规律，又要对舆论或者民意的反应做到有所为有所不为，如此才能将我国刑事立法水平推向一个新的高度，从而充分实现良法善治。