浚沣有话讲
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自上个世纪七十年代末启动经济改革以来,国家经济从濒临崩溃到迅速腾飞,改革成功的根本原因唯政府减少了对经济的干预而无其他,随之而来的腐败严重、社会不公等负面效应并非改革所致,相反,是由于政治体制上没有做出与市场经济相配套的改革,政府没有做好守夜人的角色,公权力在市场经济中上下其手,简而言之,是改革不彻底所致。
本轮习李新政的思路正是政府继续放权,权力退出市场,能自治的让人民自治,政府回归守夜人的角色。可以预见的是,习李新政结合强力反腐,公权力逐渐走向法治化,商人不再依附于官员,而更加依赖法律。这是中国律师业发展的巨大契机。然而,权力的自我膨胀性决定了其必然不甘寂寞地向每个毛孔渗透。公权力总在寻找任何的机会,以“人民的利益”为理由去谋取自己的利益,但更为隐蔽的是,公权力越来越善于与理论结合,也总有学者善于为公权力的渗透寻找理论上的依据。公权力往往在后台,让学者们先在前台吹风、洗脑,再适时走上前台。于是,为了“律师的利益,为了当事人的利益”,律师分级说终于有学者提出来了。
学者提出律师分级说的理由主要有两点,一是借鉴国外先进法律,英美法系例来有出庭律师和事务律师二元律师之分;二是中国律师素质参差不齐,为了保护当事人的利益,防止让当事人选错律师,要通过分级制度,不让“低端”律师进入高级法院办理业务。此说甚有迷惑性,但仔细分析,完全站不住脚。
我国没有英美法系律师二元化的法律背景与文化
中国的改革一大特色是选择性地与国际接轨,对政策制定者有利的强调与国际接轨,对政策制定者不利的则强调中国特色而拒绝接轨。借鉴外国法律经验的前提是要考察中国是否有与其适应的法律背景和文化。英国的律师二元结构之所以分出庭律师和事务律师,是因为英美法系属于不成文法国家,事实由陪审团认定,而陪审团往往需要律师去说服,律师的出庭、辩论技能对案件的胜负起关键性作用甚至是决定性作用。为了让出庭律师更加专业化,所以需要事务律师去从事一些法律技术、诉讼操作、法律文书上的工作。出庭律师与事务律师在知识结构、教育方式、任职条件、业务范围上互不冲突,组织上各自独立,二者间也不能自由流动。即使这样,由于律师二元制的诸多弊端,近年来,英美法系律师二元制合并的呼声也越来越高。
而大陆法系查明事实更强调法官的职责,对律师的出庭技能的要求上没有英美法系那么高,所以没有作出庭律师和事务律师的区分。我国是传统的大陆法系国家,正在进行庭审实质化的改革,对律师的出庭技能上的要求甚至远远弱于其他大陆法系国家(注:并非指律师出庭技能不重要),对事实的查明主要依赖于法官。有笑话称,在中国,哑巴成为律师也未必饿死。此虽为笑谈,但充分说明了律师的口才并非影响案件结果的关键因素,相反,中国的法官还比较反感在法庭上夸夸其谈的律师延误庭审的时间。我国在律师的分工上远没有英美法系那么精细,别说在诉讼律师中区分,甚至诉讼律师与非讼律师也没有严格的区分,所以没有借鉴律师二元化的制度基础和法律文化前景。
学者提出的律师分级制其实更象英国早期的御用状师制度,英国早期的御用状师垄断在中央法庭的出庭辩护权,普通的出庭律师不能在中央法庭出庭。但早在19世纪70年代,这种对普通出庭律师存在不公平对待的御用状师制度退出了历史舞台。岂不知,竟然会在二十一世纪在中国借尸还魂,真是咄咄怪事。
律师分级制的最大受益者是公权力
律师分级制如果实施,牺牲最大的可能资历尚弱的年轻律师,但没想到,反对声最大的不是年轻的“低端”律师,反而是最有可能被划入“高端”的资深律师和资深的法律学者,这里可能有年轻律师的声音不易被公众传递的因素,但律师分级制度的“受益”者站出来反对律师分级制度,更多的是因为他们看到了律师分级制的最大受益者不是律师,也不是当事人,而是公权力。
为与经济改革配套,此轮政治体制改革从司法领域开始。法院在去行政化、地方化,律师业也更强调行业自治,司法行政部门的公权力在对律师保有适度地监管以外,应当减少对律师执业的行政干预,这才是改革的方向。
但因体制的原因,我国的律师协会与足协、仲裁委员会等理论上的民间组织一样,实则仍是行政机构的附庸,其自身尚没有完全自治化。律协在自治方面无疑还属于“限制行为能力人”,其没有足够的能力去建立一套科学和完善的律师评级标准,那么如何评定一个律师是否适合在高级法院出庭,是否应当收取更高的律师费用,只能由行政司法机关作出。就象高校掌握了教师们的职称评定一样,行政权力就牢牢地掐住了律师的咽喉,公权力又开拓了一项新的寻租领域。可以想象的是,律师分级制度将使律师业将更加依附于公权力。
所以,即使搞律师分级制,请先将律协与行政司法机关脱钩,等律协真正地成为“完全行为能力”人,再讨论律师分级制的可行性也不迟。
提高律师的素质不能依靠剥夺律师的基本权利
计划经济在各社会主义国家的破产已经验证了政府没有能力,也不应当将自己当成人民的大脑,每个理性的经济人都会考虑自己的最大利益,当事人一定会比政府更关心自己的利益,他在聘请律师和支付律师费时一定会充分考虑自己的收益和支出,政府需要做的是监管律师不能利用自己的信息不对称违法、违规执业,而不是替当事人选择律师。随着律师业的充分竞争和法治的规范化,不能为当事人提供优质服务的律师会被市场残酷地淘汰出局。
诚然,不可否认,律师业中可能会有部分因自身的业务素质、道德素质等原因不能为当事人提供优质的法律服务。我认为其根本原因不在于律师没有分级,而是司法考试制度的缺陷和律师执业门槛过低的原因。由于司法考试过于注重记忆性知识而不关注实践能力,且近年来商业化的培训机构已经掌握了司法考试的基本考点,许多非法律专业人员只需要通过几个月的强化补习班就能高分通过,而他们没有任何法律实践经验,不再需要专门的法律培训,只要在律所形式化地渡过一个实习期,就可以成为正式律师而执业。
律师执业的门槛过低导致律师队伍素质参差不齐,但是,律师分级制度不是针对其症而下的药方。除了通过行政上对违法、违规的律师进行处罚和通过市场充分竞争淘汰以外,适当提高律师的执业门槛及建立律师个人的信用档案应是合理途径,而不是通过剥夺律师在高级法院的出庭权利。