司法人员能否“把枪口抬高一厘米”

来源：法律博客

作者：安能辩

原文链接：http://yishuihan007.fyfz.cn/b/873240

1992年柏林墙倒塌两年后，守墙卫兵因格.亨里奇受到了法庭的审判。原因是在柏林墙倒塌前，他射击了一名意欲翻墙而过的年轻人克里斯.格夫洛伊。

　　……因格.亨里奇的律师辩护称：“这名卫兵仅仅为了执行命令，别无选择，罪不在己。”然而法官西奥多.赛德尔并不这么认为：“作为警察，不执行命令是有罪的，但打不准却是无罪的。作为一个心智健全的人，那时你有把枪口抬高一厘米的权利，这是你应该主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有良知。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而法律却不是。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。”最终，因格.亨里奇因蓄意射杀格夫洛伊被判三年半徒刑，且不予假释。”

以上来自百度“把枪口抬高一厘米”（诸位尽可以度娘）

关于当下众说纷纭的“鸟案”，我想到的就是司法人员能否“把枪口抬高一厘米”。（此著名短语，现如今也用于男厕的公益广告）。

本案从构成要件上，从主观上是否明知都无从辩驳。有不少论者认为，认定本案被告人需要违法性认识，而这其实是不需要的。我国刑法理论与实践，从来不把不懂法，不知其行为是法律所禁止的作为阻却行为违法性的要素。简单的说就是，不知法不能成为开脱罪责的理由。更何况本案现有的证据足够证明行为人是明知其行为的违法性的。

然而本案适用的刑罚确实又让多数人认为违背了社会常理乃至社会良知。为了十几只鸟（尽管是珍稀的）而断送两个年轻人十年多的青春（尽管可以在狱中争取减刑），基本上也断送了那位“掏鸟”的农村大学生的未来。

事实上刑法这类看来不合常理，违背良知的刑罚规定是何其之多。关键是司法人员在感觉到法律规定与常理、良知相悖时，他或她能否采取“把枪口抬高一厘米”的做法？

有些公诉人确实有很强的追诉欲，他们恨不得把手中的案子往死里办。记得在盗窃罪还有死刑规定的那些年里，根据司法解释（在我市）盗窃10万元以上，即属于“数额特别巨大”，可以判处直到死刑的刑罚。我遇到过一个公诉人办理一起盗窃摩托车案，他对我说“我搞定了此人（被告人）撬走五辆摩托车的证据，他死定了”。我说，你就那么希望他死？他回答：“依法办案啊”。我说，“他还只是一个19岁的年轻人呐，为了5辆摩托车就得死”？他回复：你是感情用事！

当然。我也遇到过手软的公诉人。某行为人入室盗窃时，屋内有一3岁小孩，啼哭不止。行为人将这3岁小孩关在一间小屋而后盗走屋内财物达到7万元以上。本案究竟是认定为盗窃罪还是抢劫罪，关乎到是入室盗窃还是入户抢劫的定性，其判决结果对被告人的量刑差别甚大。最后，该公诉人选择了以入室盗窃起诉，法院也采纳了公诉人的意见。我以为，当有些案件的定性不那么清晰明白存在两可时，司法人员完全可以把枪口抬高一厘米，放弃选择重罪条款的努力。

还记得四川省某县发生一起保姆盗窃主人财物案件。该保姆窃取了受雇主人放在卧室里的7万元（刚好达到该县盗窃罪的“数额特别巨大的”标准），当行为人拿了该钱款后因为惧怕又将该钱款返还时，事主已经报案了，无由构成犯罪中止。若此，按当时刑法，则行为人可能在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑这个法定刑档次量刑。但是具有悲悯情怀的法官启动了特别减轻条款，层层报批，终于只判该保姆有期徒刑三年，缓刑三年。而在厦门也曾发生一起与之相似的案件，可行为人就没那么幸运了。同样也是保姆作案。其窃取了雇主刚刚从银行取回的10万元钱款（厦门属于发达地区，10万元相当于四川省该县的7万元），也是在短时间内因为害怕而返还，而事主已然报案。同样被认定不构成犯罪中止。厦门法院义无反顾判了该保姆十年有期徒刑（还说是已经从轻了）。两个何其相似的案件，结果被告人的受刑结果相差不知凡几。这完全取决于司法人员肯不肯启动特别减轻条款，把枪口抬高一厘米。

诚然，“把枪口抬高一厘米”，局外人说起来容易，落实到具体案件的承办人员则必然是顾虑重重，程序上的麻烦倒在其次。这样做会不会被上司或同僚指为滥用司法裁量权了，是不是违背党性了，会不会被怀疑收取了被告人家属的好处费了等等等等，这确实是不得不顾虑也是十分可惧的后患。一个司法人员如果不图什么，久经江湖，麻木不仁，没有什么悲悯情怀这些虚头巴脑的劳什子，他为何要自找麻烦？把枪口抬高一厘米，也许枪口最终就指向了自己。这种企盼在当下是多么奢侈，以致连说一说都会让人感到政治上的愚蠢，业务上的幼稚。

然而，然而所有的触犯了这类不尽合理乃至有悖良知的刑法条款的被告人，又是多么热盼在某种程度上掌握生杀予夺权力的司法人员能够在这时候——把枪口抬高一厘米。