再议宪法司法化-林来梵：宪法何以切入民法

作者 | 林来梵

来源 | 公众号宪道（原载《浙江社会科学》2015年第11期）

本文经林来梵教授授权@大案发布

宪法切入民法

林来梵

▌随着民法典的编撰作业提到议事日程，民法与宪法的关系问题也成为学者们关注的要点之一。它并非理论上的一种预设，而是在现实中就可能遭逢的实际问题。其范围多大在此暂且不论，这里单说一点：在现代社会，有些案件虽然属于民事纠纷，但却越出了民法的畛域，其部分争点完全可能涉及宪法的问题，从而可能成为跨民法与宪法的案件。由于法制度构造上的原因，国内法律界同侪对此未必足够留意，只是到了2001年，有人蓦然看上了一起考生冒名顶替上学案，便断定那就是这种性质的案件，硬是主张搁到普通司法程序中去解决，并号称要以此推动中国的“宪法司法化”。不消说，此即名噪一时的“齐玉苓案”。在强力的推动之下，这个案件最终算是勉强解决了，但围绕各种学理上的问题，当时各方聚讼纷纭，到后来，“宪法司法化”的主要推手也人仰马翻，折戟沉沙。

一、日本裁判史上的一个典型案例

▌其实作为跨民法与宪法的案件，齐玉苓案未必非常典型。比较典型的案例，可放眼到国外去找。据笔者所知，比如1973年日本的三菱树脂事件案，算得上这样的一宗典型案件。这篇小文主要就是分析这个曾经轰动日本全国的案件。

▌案情是这样的：

▌1963年3月，日本的东北大学毕业生高野达男，从法学院毕业后，进入三菱树脂株式会社工作——准确地说，是作为一名公司管理人员，得到了为期三个月的试用期的试用，之后便可正式录用。但在试用期即将结束之前，他突然被公司拒绝录用了，理由是：高野在大学学习期间曾担任过激进学生团体的高层干部，并参加过1960年在日本所爆发的大规模反对日美安全保障条约修改的民众抗议运动，但问题是他在申请工作时没有按照公司要求在调查表中予以申报，在面试时也隐匿了这部分的履历，对相关问题作出虚假的回答。对此，三菱树脂公司提出的说法是：鉴于这一点，公司认定高野不具有“作为管理职位主要人员的适格性”。

▌要知道，三菱树脂公司是日本的大型著名公司，自然实力很强，高野根本无法与之交涉，因此他选择了司法救济，将公司告上了法庭。

▌他先是向东京地方法院申请“地位保全暂定处分”，并获得支持。法院认为公司拒绝录用的决定没有合理的理由，“相当于解雇权的滥用”。有趣的是，东京地方法院还对此案展开了宪法性的判断，认为公司的行为实际上是将申请人推断为具有激进的共产主义思想的人而加以排斥的，属于以个人的思想信念为理由而实行的不平等对待，为此违反了宪法第14条的平等权保护条款。

▌在此需要说明的是，作为下级法院，东京地方法院之所以可以拿宪法断案，这是因为日本在战后采用了美国式的违宪审查制度，这一制度模式允许下级法院可以这样做，为此不足为怪；真正值得注意的是，针对这个民事案件，法院从宪法的角度做出分析判断，这在当时的日本还是不多见的。

▌然而，高野还是被三菱树脂公司拒绝上班，为此他正式向东京地方法院提起诉讼，并同样获得了胜诉。

▌但三菱树脂公司对东京地方法院的判决不服，乃向东京高等法院提起上诉。在二审的东京高等法院里，本案同样引发了有关宪法问题的争议，法院最后也是从宪法的角度作出判决的，判定高野胜诉。

▌这一判决理由是：根据日本宪法第19条的规定，国民享有思想和信念自由；当企业处于雇佣职工的优越地位时，不得违反该宪法精神，肆意侵犯国民的这一自由权利；宪法第14条以及劳动基本法第3条均规定禁止根据政治信念实行歧视行为；在一般情形下，商事企业即使雇佣具有特定的思想和政治信念的人，也不会影响其公司的运作；在公司的录用考试中，要求应聘者申报与政治思想、信念有关的事项，乃属于违反民法第90条所规定的公序良俗条款，不得许可。因此，要求申报的行为属于违法行为，本案的解约行为具有解雇性质，违反了劳动基本法第3条，故而无效。

二、“私人间效力说”如是说

▌面对这个结果，三菱树脂公司不服，将本案诉至最高法院，并提交了数位著名专家的意见书，其中包括宫泽俊义、我妻荣、兼子一的意见书，他们三位分别是当时日本法学界宪法学、民法学和民事诉讼法学的执牛耳者。而在律师的帮助下，作为被上诉人的高野达男也相应提交了矶田进、松岗三郎、奥平康弘、有仓辽吉、今村成和、浅井清信这6位知名学者的专家意见书。

▌众所周知，在当今中国法律界，专家法律意见书的合理性备受争议，但在当年日本的这个案件中，双方当事人都向最高法院提交了专家法律意见书，而且阵营庞大且豪华，足以有效影响司法判断。只不过这些专家法律意见书是针对像本案这样的疑难案件提出的，而且具有学术上的公正性，随后还正式公表了出来（宫泽俊义等教授的意见书公表于《劳动判例》第189号；矶田进等教授的意见书公表于《思想·信条的自由》一书，民众社1973年版）从而成为个案研究的文献，当然，也领受学界同行的“批评监督”。顺便再说明一下：即使在当今日本的司法实践中，类似的这种专家论证意见书，还在疑难案件的审判中发挥着重要的作用。

▌面对这个案件，当年日本的最高法院十分谨慎，将其交由大法庭审理。要知道，日本最高院有两种法庭，一种是大法庭，只有一个，由最高院全体15位大法官组成；另一种是小法庭，共有三个，每个分别由5位大法官组成。按照规定，一般只有宪法案件和一些涉及变更判例的重大案件，才由大法庭审理。

▌1973年，也就是美国联邦最高法院作出罗伊案、德国联邦宪法法院作出Lebach 案件判决的那一年，日本最高院对此案作出了判决。

▌该判决的要旨是：第一，私人企业在决定是否录用被雇佣者时，要求后者申报可能涉及其思想、信念的事项，这难以断言为违法；第二，对做出虚伪的申报等隐匿事实的行为而被录用进入试用期的人员，以其欠缺作为管理人员的适格性为由而作出拒绝录用的决定，在一定情形下也是可以被允许的，关键是应视具体情形而定，对此，原判决没有充分加以分析。最高法院最后以原判决在解释和适用法律上存在错误、且审理不足为由，将其发回东京高院重审。

▌不过，该判决还是委婉曲折地认可了一个法理论：宪法上的人权条款可以透过民法上的一般性条款，间接地适用于调整普通私人之间的关系。具体而言，判决首先沿袭了传统的宪法观念，指出宪法的有关权利保护规定主要是针对国家的行为而保障个人权利的，“并没有预定直接规范私人相互间的关系”，因为私人之间即使存在社会性的支配与服从关系，乃是属于作为“一种社会事实力量的优劣关系”，与前者具有显然的性质上的区别，不能直接适用人权的规定。但判决承认：在私人之间所出现的对基本自由平等的侵害及其情状的“样态、程度在超过了社会可容忍的限度时”，也可以通过对民法第1条、第90条等一般性条款的正确运用，即在尊重私人自治原则的前提下，针对超越社会容许限度的侵害行为而对基本自由和平等的利益加以保护。

▌这个案件的启发意义是多方面的，举其荦荦大端者，至少也有如下两点。

▌首先是宪法“切入”了民法。

▌在高度复杂化的现代社会，有些案件注定不可能是单纯的，其中一种案件就是类似本案这样的兼涉了民法问题与宪法问题的案件。与前面说的中国的“齐玉苓案”不同，作为一宗民事案件，本案明显涉及了一些挥之不去的宪法性问题，其中一个是：私人企业在录用人员时，是否可以要求后者申报其涉及思想、信念的事项，并且可以以后者拥有特定的思想、信念为由而加以拒绝录用。

▌无疑，要解决这种案件，光靠民法不行，甚至光靠传统的宪法观念也是不行的，为此需要另辟蹊径。本案处理的方法，即可称为“宪法切入民法”。

▌其理路是这样的：本案是民法纠纷，但涉及了宪法问题，需要拿宪法来解决；然而，宪法主要是用于调整私主体与公权力之间、以及公权力内部之间关系的，为此不能全面地、长驱直入地进入民法领域，否则就可能越俎代庖，架空了民法，为此需要一种折冲的方式，这就是：宪法上的有关规范，在民法上找出一些切入点“切入”进去，以有效地解决那些复杂化了的私人间关系。

▌应该说，这种做法早在1958年德国联邦宪法法院的吕特案中最早得到采用，在德国被称为基本权的“第三人间接效力”说。日本则迟了一步，但早在上世纪六十年代，大阪地方法院也曾援用过类似的这种法理来审判“日中旅行社”案，学术界称之为宪法上的人权规范的“私人间效力”说。不过，“日中旅行社”案只是下级法院审理的，在日本真正由最高法院运用这个理论作出判决的，三菱树脂事件案还是第一次。

▌时至今日，“私人间效力说”在日本仍存争议，而“第三人间接效力说”在德国也已成为“昔日黄花”，早在上世纪末，国家保护义务理论就已取而代之。这是因为，在自由放任主义的时代，市民社会相对于国家具有一定的独立性，其内部事务交由民法去解决，民法也为此被奉为“市民社会的基本法”，确立了“私自治”的大原理；但随着现代市民社会内部矛盾的不断激化，国家社会结构的逐步转型，国家介入市民社会不仅已成为一种事实，而且也成为一种必要。这就难免需要“宪法切入民法”了。

▌但对于在二十一世纪才开始重新着手编撰民法典的中国民法学者而言，他们不仅需要理解上述的私人间（第三者）效力说和国家保护义务理论等类似规范性原理的内涵及背景，而且还需要考虑这样一些不断递进的问题：时至今日，中国民法是否需要引进类似的原理？如果需要，那么，基于这些原理均属于法解释论的范畴，在编撰民法典之际，应该如何处理它们？具体而言，究竟是继续在法解释论的框架中维持其基本内涵以及适用样态，还是凭借民法典的“后定优势”，将其直接还原为某种民法规范并纳入民法典的潘得克吞体系？

三、宪法“虎皮”乎？

▌本案的另一个重要启发就是违宪审查制度的重要性。谈及这一点并非蛇足，因为这里涉及“宪法切入民法”的制度保障问题，但其意义之大，又显然超出了这个论域。

▌像本案这样的一个民法案件，因为含有宪法上的问题，为此打成了宪法官司，形成了宪法案件。这就需要一国的法制度中本来就存在相应的机制，否则这类案件只能仰赖领导批示，或其他政治性的机制去解决。而后者往往是“此路不通”，解决不了，为此就需要当事人哑忍了事，一旦哑忍不了，那就可能成为一种无法降解的怨恨，在社会中积累起来，流窜开去，时常寻找着出口，等待着爆发。

▌但如前所述，战后日本因受到美国的影响，建立了一种违宪审查制度，可通过普通司法机关来解决宪法问题。这个制度模式未必最为适合中国，但是目前世界上最有影响的违宪审查制度模式，迄今已有81个国家采用了这个模式，其重要的优点就是平民化，普通人也能用它来进行权利救济。

▌像本案这样，就只能通过这种机制才能解决了。对于当事人高野来说，后来最高法院的判决尽管对他并不有利，但因为日本存在了这种违宪审查制度，他至始至终找到了一条可以充分说理的途径，并且为整个日本社会赢回了“宪法切入民法”的机会，即赢回了面对大型社会组织的侵权、小民也还有可能在法院获得权利救济的机会。

▌本案发展到最后，出现了一个令人惊喜的结局：在案件发回东京高院重审后，三菱树脂公司与高野达男于1976年3月在法院里达成了和解，三菱树脂公司几乎全部接受了高野的要求：撤销拒绝录用的决定，召回高野到公司上班，并享受与其同期受雇于该公司的其他人员的一切待遇，甚至还向他支付了高达2500万日元的和解金。

▌这个结局也是耐人寻味的。其中，本案经过旷日持久的诉讼才得以解决，这一点令人印象深刻，由此可以一窥成熟法治国家司法机制的效率与成本。但是，有一点是可以肯定的：如果没有旷日持久的诉讼，高野未必会得到这样的结果。

▌但这里可能还可以追问另一个问题：对于高野来说，这个结果如此圆满，是否与他在诉讼中用到了宪法有关？换言之，在这场诉讼之中，宪法是否真的起到了“虎皮”的功效？

▌平心而论，答案是不确定的。但至少可以说，如果没有宪法，包括没有宪法上的违宪审查制度，那么，那位曾经在大学期间就在学生工作以及学生运动中锻炼成长、一踏入社会就开始与一个著名大型公司通过打官司得到充分历练的高野达男，不知会走上什么样的人生道路。反正搁到咱们神州，保不定就可能成为一个长期上访的访民，或成为一个难缠的维权斗士，乃至成为需要国家付出极大“维稳”代价的“敌对势力”分子了。