【学科分类】司法制度 公证制度
【关键词】公证制度 沿革 现状与问题 完善
【作者简介】中国社会科学院研究生院2015届法律硕士（法学）山东齐鲁律师事务所律师
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摘要：公证制度在世界法治发展过程中有着重要的地位和悠久的历史。我国公证制度的建立起步较晚，且过程曲折。2006年《公证法》的颁布实施标志着我国公证事业的进一步发展。但受限于制度、立法、利益以及人员素质等原因，我国的公证制度尚存诸多不完善之处。本文旨在简要介绍公证制度的沿革，指出当今我国公证制度的流弊，并提出一些完善的建议。
1.西方公证制度的沿革
通常认为，公职制度诞生于距今两千多年前的古罗马时期，是一项颇具历史的法律制度。其历史渊源可追溯到古罗马时期的代书人“达比伦”。“公证”一词真正成为法律术语是在罗马帝国时期，公元529年颁布实行的《查士丁尼法典》中就有公证人制作公证遗嘱的规定。
中世纪时期，随着基督教的兴起，公证制度开始具有一定的宗教色彩，公证人也都由宗教人士担任。中世纪后期至文艺复兴时期，随着世俗力量的强化与宗教神权的日渐衰微，公证制度再度去宗教化。15世纪，法国建立公证处作为专门的公证机构。公证人完全取代了古代意义上的代书人，公证人的职权范围日益扩大，法律地位也得到了成文法的确认。在拜占庭《市政录》中，收录了皇帝立奥六世（886一921年）颁布的公证人行业规章。1273年，意大利波伦亚大学将当理的公证法令和各类公证文书汇编成《公证大全》并出版，对公证制度的健全和发展起了重要的推动作用。
18、19世纪资产阶级革命运动席卷欧洲大陆，为了适应新兴的资本主义经济发展，欧美国家先后建立起近现代意义上的公证制度。1802年，法国首先颁布了历史上第一部系统而完整的公证法规《公证人法》，1804年颁布的《拿破仑法典》又对公证作了相应的规定。此后,意大利、德国!英国、比利时、日本等国也都先后采用了公证制度。到了20世纪，西方发达国家普遍建成了较为完善且各具特色的公证制度，公证制度也成为了各发达国家法治建设的标志和缩影之一。
2.我国公证制度的沿革
法史学界的研究认为，早在西周时期我国就存在类似于公证制度的证明制度。但由于复杂的历史原因，近现代意义上的公证制度最早出现于清末的《大清民事诉讼律草案》。由于后来清王朝的破灭，这些规定并没有落实成为真正的公证制度。
中国现代正式的公证制度是在辛亥革命以后逐步确立的。1935年7月30日，中华民国政府以司法院名义颁布了《中华民国公证暂行规则》，这是中国历史上第一部公证法律规范。1943年3月31日，中华民国政府颁布了《中华民国公证法》，并于同年12月以司法行政部名义颁布了《中华民国公证法施行细则》。但受限于当时特殊的历史环境和背景，这些法律法规和制度并没有较好的发挥效用。
新中国成立后，我国的公证制度经历了较为曲折的发展历程。建国初期，北京、天津、上海等大城市的人民法院相继设立了公证处，开办了公证业务。1951年5月，北京市人民政府颁布了《北京市人民法院公证暂行办法》。1951年9月3日，中央人民政府委员会颁布的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》规定，公证工作由市人民法院和县级人民法院办理，这是新中国有关公证的第一个法律文件。到50年代末，我国的公证制度已初步建成并为建国初期的法制建设和经济社会发展起到了一定的促进作用。50年代末以后，由于左倾错误思潮和接踵而来的文化大革命，我国的法治建设遭受重创，公证制度自然也无法幸免，绝大多数公证处均被撤销。改革开放以后，随着我国法治建设的重启和社会主义市场经济发展的需要，公证制度逐步恢复。1982年4月13，国务院发布了新中国第一部公证法规《中华人民共和国公证暂行条例》，对公证的性质、业务范围、公证组织机构、公证员条件、公证管辖、公证程序等都作了明确规定，奠定了我国公证制度建设的法律基础。2005年8月28日，第十届全国人大常务委员会第十七次会议通过了《公证法》，并于2006年3月1日起施行，标志着我国公证制度进一步的完善。
尽管建国以来，特别是改革开放以来我国的建立了现代公证制度并使之有了长足的发展，但是由于种种原因，我国公证制度的现状仍然不尽如人意，存在着诸多弊病和问题，下文将分别做简要论述。
1.公证机构独立性差
公证的独立性，指公证机构独立的行使公证证明权，独立的承担责任。[1]公证的独立性是公证法律服务的基本需要，公证的本质是以第三方身份来服务于社会，对自己的一切行为负，任何上级单位或个人无权对公证员施加任何影响，法律和法规是公证员的唯一准则。独立性的具体表现有两方面：独立行使职权和独立承担责任。
正是基于上述两点，公证机构才得以独立行使公证权。但是，目前我国实行的是以司法行政机关即司法局的行政管理为主的公证机关管理模式。这就意味着公证机构的行为准则不只是相关的法律法规，还要受到各级司法行政机关（司法局）的直接管理和支配。司法局对公证处的人事、职权和公证活动等都有直接的参与权和决策权。此外，公证机关在经费的运用上，也没有独立的使用权和管理权。由于“人”“财”“物”都受制于各级司法局，从而使得我国的公证机构沦为了司法行政机关的一个下属职能部门，彻底失去了其存在的独立自主性，自然也就无法很好的发挥其应有的职能，承担其应承担的责任。
2.相关立法不完善
大陆法系国家公证制度之所以发达，主要原因是以国家实体法为依据，民商法中有若干必须公证的条款。其法定公证事项主要发展为对公司活动进行监管，对收养和继承等婚姻家庭事项进行干预，对不动产事项进行监督和指导，监督法律行为的设立、变更和终止等。[2]我国作为成文法国家，理应以完善的成文法的形式对公证制度进行规制和支持。
在《公证法》颁布施行之前，我国有关公证制度的法律法规主要散见于各个行政法规之中，其效力等级位阶较低，且具有明显的碎片化特征。在《公证法》出台之前，尚有一些地方性法规规定了必须公证的一些事项。但是，在《公证法》实施后，这些规定因《公证法》第38条之规定而丧失其效力。由此在公证立法领域呈现出的状况是，过去支撑公证制度的行政法规已经失去效力，而新的立法又没有及时跟上，从而使得我国的公证制度陷入了无法可依的境地，在本应由公证制度涵盖的领域留下了诸多立法空白，导致公证制度的作用无法有效发挥。同时，由于公证从业人员的法定权利和义务的规定的不够明确和合理，也影响了公证员在工作中发挥有效作用的可能性。
3.体制混乱导致公证行业的不正当竞争
我国在公证领域中普遍存在的不正当竞争的现象，例如：用支付“联络费”、“协议费”、“介绍费”等非法回扣形式开拓稳定证源；随意降低公证费；抬高自已诋毁别人；各公证处竞相设立办证点；非执业公证人员使用执业公证员的签名章，以执业公证员的名义办理公证等。[3]
产生这些现象的根本原因主要主要在于我国公证体制的混乱。首先，我国公证机构的属性较为混乱。在我国，公证体制可分为三类：行政体制、事业体制和合伙制体制。由于这三种不同性质的公证体制并存，公权力对各个体制的的公证机构的介入和保障程度不一样，从而使得公证行业内产生了明显的强势与弱势的对立与分野，进而导致了畸形且混乱的现行公证体制。自收自支公证处为了生存，必然要千方百计拓展公证业务以赚取经济利益，行政管理体制的公证处为了维持其强势地位也不可避免的参与到行业内的恶性竞争中去，甚至不惜借助其背后公权力的优势来争夺证源。其次，各公证处层级差别造成不公平竞争。由于各公证处分别冠以省、市、区不同的称谓，虽然各公证机构之间在法律上是平等的，但是名称上的行政层级的差异，使高层级公证处能够利用这种本应取消的层级优势当成了不正当竞争的层级资源优势，打着高层级公证处的牌子，误导当事人，因而导致各个公证处实质上处于不平等地位。最后，由于体制的原因造成内部分配机制的不公平。多数自收自支的公证处在制定分配及激励机制上有效防律师事务所或会计师事务所的模式，这样的分配模式虽然可以有效的提高公证员的积极性，但也会导致一些公证员们唯利是图，不择手段去争抢证源。在经济比较发达的地方，公证证源比较多，于是，一些公证员聘用大量的公证辅助人员，并把创收任务继续分到没有执业资格的辅助人员头上，辅助人员不是做辅助公证员办理事务，而是有了公证员一样单独办理公证的权利，只不过最后须经公证员签名而已，他们的收入同样与业绩挂钩，证件办得越多，收入便越高，于是竞争更加白热化。而行政体制的公证处在分配方式和工作报酬上根本没有半点优势，公证员的收入跟司法行政机关内的其他部门的同事是差不多的，最多只是在奖金上有少许区别，于是，工作的积极性无法调动，更可怕的是，有些公证员为了自已的利益，把自已的客户介绍给体制比较灵活的公证处，从中收取回扣，以增加自已的收入。
正是由于上述原因导致了公证行业内存在着大量的不正当竞争现象。这些现象不仅严重制约了我国公证制度应有功能的发挥，而且破坏了公证制度的威信，损害了公证工作人员的形象，对我国健全公证制度和国家法治建设产生了明显的消极作用。
4.公证从业人员素质不高
由于法学教育和人才培养的相对落后，从建国初期至80年代初以前，我国的公证从业人员素质普遍较低，且同当时法院、检察院系统类似，大多来自专业军人对我，因而缺乏系统的法律知识和法学素养。即便是1982 年的《中华人民共和国公证暂行条例》，对公证从业人员的素质要求也没有做出较为严格的规定。从该条例的规定可以看出，当时成为公证员的最低学历门槛为中等法律学校毕业生即可。直到1992 年，司法部下发了《关于举行一九九二年全国公证员资格统一考试的通知》才逐渐建立起统一的公证人员资格考试。后来，司法部于2001 年月 11 月 13 日发布了《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》，将原来的公证员资格统一考试取消，改为从通过国家司法考试的人员中遴选公证员，从而大大提高了公证从业人员的准入门槛。然而，由于受经济利益等多方面原因的影响，公证处很少在通过国家司法考试的人员中录用，为了减少同行竞争和“僧多粥少”，很多公证处更愿意录用一些没有资格的人员来辅助工作，由此产生了一种吊诡的现象，即已经通过国家司法考试的人才无法进入公证行业内，反而是一批不具备法律职业资格的人员在从事相关（辅助）业务。
1.加强公证机构的独立性
要剥离司法行政部门与公证机构之间的行政领导、人事管理关系,对公证机构的内部管理、工资福利等，政府不再直接插手干预，从而实现公证机构“人”“财”“物”的独立，进而给公证机构提供独立发展的基础。公证机构在内部运作时，也可以通过“公推直选”（公推直选：此处是指可以通过公证员个人自我推荐、他人联名推荐以及公证机构或上届处务委员会推荐的方式产生新一届处务委员会和主任的候选人，再由全体公证人员直接参与选举产生新一届处务委员会和主任）的方式产生处务委员会和主任，处务委员会作为日常议事机构对公证处内部的人事!财务以及业务发展进行讨论，由公证处主任具体负责操作执行处务委员会的各项决定。[4]
同时随着市场经济的发展和法治建设的日趋完善，可以考虑逐渐试验并建立其类似法国、德国、美国、日本、意大利等欧美发达国家所广泛采用的公证人事务所模式。在逐渐建立这种模式的过程中，应该效仿律师制度建立起公证行业的自律性行业协会，对公证行业进行统一的引导和管理，对公证从业人员进行统一的考核和培训，从而提高行业的自律性和综合水平。
2.完善公证立法
首先，要通过法律的形式明确公证从业人员的权利和义务、责任。在权利方面，一是要明确规定公证员的调查权、核实权，二是要明确规定相关单位和个人的协助义务，并以相应制裁措施为保障，从而进一步加强我国公证的法律效力。在义务和责任方面，具体来说应该坚持实体法与程序法并重，并根据公证标的的不同特点把客观真实与法律真实辩证地结合起来。在立法上严格公证程序，明确违反程序的责任和后果；在程序设计上要进一步完善公证管辖、公证审批、公证书的内容与格式、公证生效时间等一系列问题的有关规定。[5]
其次，要完善法定公证事项。尽管《公证法》诞生至今已经八年有余，但该法只是模糊规定了法定必须公证事项，而《物权法》等重要基本法律已经出台，其中诸多事项并没有纳入法定公证事项的范畴之内。考虑到我国法律制度的整体性和融贯性，可以在一些专项法以及司法解释的制定过程中，不失时机地争取法定公证事项得以确认。一些影响力较大或关系到国计民生的重大事项可以被纳入到法定公证的范畴中，例如：政府采购项目的招投标、采用政府贷款的项目；发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动；关于不动产的拆迁、租赁、继承、转让、赠与、交易、遗嘱等重要民事活动。
最后，还要健全与公证相关的周边配套法律制度。如建立起完善的国家诚信体制，将诚信纳入到法律规制之下；建立统一的公证行业及从业人员的激励、惩戒机制；通过法律法规和政策将公证制度与我国的审判制度、检查制度、律师制度以及政府和事业单位之间错综复杂的体制与利益关系理顺，使之协调周全，共同建构我国的法律共同体制度等。
3.改革利益分配，突出公证的公共服务理念
造成公证行业不正当竞争普遍存在的原因除了体制问题外，还有一点就是利益分配存在着问题。 公证处虽是非营利机构，但其业务本身却可以获取大量的利润也是不争的事实。
因此应该改革公证行业的利益利润分配和使用方式，使得这些利润不得在公证机构人员中进行分配，只能运用于机构宗旨限定的任务。这就意味着切断公证员个人收入与公证业务收费之间的直接联系。例如可以规定公证机构收取的费用在扣除一部分用作支付公证机构的日常运作费用!办证费用及公证人员报酬福利后，剩余部分交由公证行业协会来统筹管理，建立公证发展专项基金，主要用于公证宣传、公证事业发展、帮扶经济和公证行业较落后的地区等，并将这些基金纳入法治监管之下，使之合法有效的收支。
此外，还应该突出引导、发扬公证行业的公共服务理念。对公证行业从业人员不能完全依靠市场型的调节机制，用激励商事主体的方式来激励他们。而需要引导建立一种突出公共服务职能和理念的公证行业的道德规范和风气。与此同时，也要适当改善和提高公证行业从业人员的物质待遇和精神嘉奖，从而促使公证行业的人才能够固定住，避免人才流失。
4.提高公证从业人员的整体素质
首先，要从宏观理念上将公证员纳入到法律职业共同体的范畴之内。长期以来，我国法学界和法律实践界所主张构建的“法律共同体”的内涵，多以律师、法官、检察官、法学学者等为代表，此种讨论语境之下，公证员一直游离于法律职业共同体的边缘甚至之外。因而应该将公证员也纳入到这一概念的内涵之中，共同打造中国特色的法律职业共同体，同时也有利于加强公证员的职业自我认同感。
其次，要改善现有公证员任免和选拔体制。可适当提高公证员的准入门槛，效仿仲裁员的任免制度，吸纳相当一批具有扎实的法学理论功底和法律实践经验的高素质法律人才进入公证制度。同时为了缓解当今法学本科生、研究生普遍就业困难的局面，也可以考虑引入优秀的应届法学毕业生进入公证队伍，并对他们进行长期的培养，为我国公证人员队伍补充新鲜血液。
最后，应该强化在职公证从业人员的职业培训。对在职的公证人员要定期进行职业技能的培训，组织相关的业务考核，建立考核奖励惩戒制度，只有通过考核的工作人员，才能继续在岗位就职，不能通过考核的公证员要接受定期的业务培训和学习，在培训期结束后，要再次接受业务考核。只有最后通过考核的人员才能继续上岗工作，一直不能通过考核的相关人员要接受一定的惩罚，如降职、扣薪等，同样，对于业务技能娴熟、工作表现突出的工作员工，要给予一定的奖励，升职或者加薪等。各个公证机构根据自身的实际情况来制定业务考核计划和奖惩制度。[6]
注释：
[1]王胜明、段正坤：《中华人民共和国公证法释义》法律出版社2005年版，第 22 页。
[2]张文章主编：《公证制度新论》厦门大学出版社，2005 年版，第 434-435 页
[3]林进生：《我国公证制度存在的主要问题及改革和完善》中国政法大学硕士学位论文，2007年，第10页。
[4]尹洁：《从公服务视角看我国公证制度的发展与完善》复旦大学硕士学位论文，2011年，第49页。
[5]孙国良：《论我国公证制度的法律完善》，华东政法大学，专业硕士学位论文，2010年，第34-35页。
[6]王志军：《中国公证制度改革创新方向思考》，法制与社会，2014年4月（下），第167页。
参考文献
[1]王公义.中国公证制度改革研究及国际比较[M].法律出版社，2006年版.
[2]王俊民.律师与公证制度教程[M].北京大学出版社，2009版.
[3]程维荣.新中国司法行政[M].上海社会科学院出版社，2009年版.
[4]杨荣元.公证制度基本原理[M].厦门大学出版社，2007年版.
[5]张文章.公证制度新论[M].厦门大学出版社，2008年版.
[6]孙国良.论我国公证制度的法律完善[D].上海，华东政法大学，2010年.
[7]尹洁.从公共服务视角看我国公证制度的完善和发展[D].上海，复旦大学，2011年.
[8]林进生.我国公证制度存在的主要问题及改革和完善[D].北京，中国政法大学，2007年.
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