【学科分类】经济法学
【关键词】广告代言人；代言行为；代言后果；法律责任
【作者简介】毕克菲，女，1993.2，汉族，党员，中国社会科学院研究生院15级法律硕士在读，方向：经济法。
【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明“中国法学网首发”
【内容摘要】2015年9月1日，新《广告法》正式实施，其中的一大亮点无疑是引入了广告代言人的连带责任。依据该法第56条规定，普通商品或服务，如果代言人“明知”或“应知”广告虚假仍推荐或证明，造成消费者损害的，其应与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任；代言关系消费者生命健康的产品或服务的虚假广告，代言人一律承担连带责任。但是，何为广告代言人，其外延必须进一步明确，否则在法律适用过程中必然会出现混乱情况。何为代言行为，其将产生何种后果，代言人是否一概承担连带责任，新法颁布后，这些问题仍需探究。
近年来，得益于科技的进步，广告形式灵活多样，不论是电视画面的展示、微博上名人的推荐、还是淘宝店中的好评、买家秀，广告无形之中深深的影响着我们的日常生活。微博上明星对于护肤品的推荐，勾起大家的爱美之心，粉丝在明星的推荐之下，往往会去购买并尝试；淘宝店里的好评论更是诱惑着各位买家，使其相信自己购买的产品的质量和效果。然而，真正到手的产品似乎与自己当初看到的推荐词、推荐图片不相吻合，受骗的消费者越来越多。那么，这些微博上、淘宝上的推荐人是不是代言人？对于他们的行为应不应该规范？如果是代言人，那么，存在虚假推荐时，其是不是要依据新《广告法》去承担连带责任？可见，如何界定广告代言人的外延显得格外重要。
（一）广告代言人的释义
1.广告代言人具备的积极条件
依据新《广告法》第二条第五款规定：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。可见，广告主以外的自然人、法人、其他组织均可担任广告代言人，只要在广告中以“自己”的名义或形象积极地去“推荐”或“证明”商品或服务即可。由此笔者认为，广告代言人必须在广告中有积极地行为，单纯的装饰行为或则说是背景烘托行为，不可认定为代言行为。如2012年12月百事可乐新年版广告：《把乐带回家》，时长九分五十秒，广告里面有多个画面：会议室里的热议、舞蹈表演、孩子打雪仗、众人年夜饭，里面涉及的人很多，但是，真正可以称得上该广告的代言人应该主要是：古天乐、张国立、张韶涵、周迅、罗志祥。其他人的角色只是配角，为了衬托画面或者渲染氛围，并未有积极地推荐或证明产品的行为，所以，即便出现在广告里，其也不是广告代言人。可见，积极的推荐或证明行为是构成广告代言人的条件之一。
2.广告代言人具备的消极条件
《广告法》三十八条：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。
对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。
（1）未“使用”不得代言
未“使用”不得代言是否意味着从此以后男人不能代言女人的商品、成年人不得代言未成年商品？那么从此，婴儿奶粉将无人能代言，因为婴儿虽然符合“使用过”这一条件，但是，其年龄条件欠缺；成年人又因不符合“使用过”这一条件，也不能代言该类产品。以后的很多产品将出现代言空白现象。使用一词该作何理解？笔者赞同对其进行广义理解[1]。即：代言人以婴幼儿监护人的身份在广告中表示“使用效果很好”，监护人可视为“使用人”，该监护人可以担任代言人。
未使用不得代言原则要求代言人必须亲身体验过自己代言的产品或服务，这也是获得代言资格的前提。“没有实践就没有发言权”，本人没有尝试过的产品或服务，便步会了解其性能和效果，对产品没有一定了解就轻易代言，这是一种极不负责的行为，法律有必要对其进行规范。可见，使用过一段时间是获得代言资格的前提条件。
（2）未满十周岁不得代言
未满十周岁的儿童因其年龄、智力等原因，不适合出现在广告中，既是为了保护未成年儿童，也是为了更好的保证广告的真实性、可靠性。十周岁以下的儿童并不能清楚的辨别一项产品的性能或效果，让其代言某种产品或服务无疑是让其从事与其智力水平不相符的行为。那么，是不是以后十周岁以下的儿童均不会出现在广告里？笔者不赞同，笔者认为，该法禁止的是利用儿童进行介绍、推荐一些产品，而不禁止儿童在广告里表演或则参与广告。比如儿童的监护人在做某项儿童产品代言时，可以未满十周岁的儿童出现在广告画面中，只要不利用儿童行为进行积极的推销产品即可。但是，不能利用儿童的行为、话语进行推荐产品，比如，高雨君代言的步步高点读机：步步高点读机，哪儿里不会点那儿里。妈妈再也不用担心我的学习了！其代言词完全超出她当时认知能力水平，该代言行为会使其他儿童误解，认为有了步步高点读机，学习就真的没有问题了。该代言行为虽然有利于产品销售，但是不利于儿童的身心健康，该种儿童代言行为是需要法律明文禁止的。
（3）受过处罚未满三年内不得代言
依据法条，代言人因代言过虚假广告，在受到行政处罚未满三年内，其不得再从事任何代言行为。这是对代言人行为的限制，对其虚假代言行为的惩罚。所以，担任代言人的另一前提是：其三年内没有过虚假广告。
（二）广告代言人的分类
根据法条规定，代言人分为三种：自然人、法人、其他组织。在此，主要探讨自然人作为广告代言人的情况，笔者认为自然人作为代言人可以分为以下四种：（1）专家作为广告代言人。专家因其具有某方面的专业知识，往往被商家聘请，在其广告中作证明，以此增加消费者对该产品或服务的信任，有效的帮助商家推荐商品或服务。但是，每个领域的专家只可以为自己研究的领域的产品或服务作证明，而不能夸领域代言产品或服务，比如牙齿方面的专家可以做牙膏的代言人，而不能做洗面奶领域的代言人，否则代言行为存在欺诈，属于虚假代言行为。（2）名人作为广告代言人。名人代言是现如今广告代言中最普遍的代言形式，该名人可能是演艺界的明星，也可能是体育界或歌唱界的明星。因名人的影响力巨大，商家往往选择其作为产品或服务的代言人，以便更好的宣传自己的产品或服务。（3）消费者作为广告代言人。所谓消费者代言，是指由实际的消费者在广告中陈述对产品的意见、信赖、发现或感受。[2]现如今，越来越多的商家通过给予消费者一定的优惠，使其为自己的商品或服务做广告，宣传自己的产品。笔者认为，淘宝卖家通过给予卖家一定好处（返现或优惠券），使买家发表好评，是一种利用消费者代言的行为。商家通过给予消费者一定优惠或好处，使其以亲身经历为基础，将自己的想法、感想发表于众，其他消费者以此为借鉴，决定自己是否购买该产品。现如今，消费者作为代言人越来越普遍。(4)普通人作为广告代言人。除去以上比较具有代表性的三类代言人以外，其余的代言人，我们称其为普通人。
按照以往的法律分析逻辑结构：法律主体----行为规范---法律责任，分析完广告代言人之后，我们来研究其代言行为。一项行为构成代言行为必须具备以下几个要件：首先，代言人的代言行为是独立的，代言人通过自己的使用行为，对产品的性能和特点有一定的认知，再次基础上发表自己关于该产品或服务独立的感知或观点，推荐产品或服务。代言人的行为要区别于广告主、广告经营者的行为，代言人的行为不能受制于前两者，否则，因其不独立，不是代言行为。其次，一些行为虽然是独立的，但不一定是代言行为。比如：商店里购物，在自己犹豫是否购买一项产品时，旁边的顾客路过，一番言语来赞美该商品，并介绍自己长期使用该商品的一些经验，陌生人的话语有时也是值得相信的，友好而热情的推荐会助涨我们消费信心，此种情形，我们往往会购买该产品。但是，该独立表达自己观念的消费者是代言人么？当然不是，因为他与生产者之间并不存在实质性的关系，即使其推荐行为非常有效，那也不是代言行为。但是，如果作为推荐的消费者是获得了商家的某种好处来推荐商品，那么他也是代言人。可见，判断一项行为是否为代言行为，还要看代言人和生产者之间是否存在实质性关系。最后，代言行为是一种足以引起消费者信赖的行为，具有广泛影响力。笔者认为依据现有的法律规定，代言行为可以分三类：推荐型代言、证明型代言、背景型或者叫烘托型代言。
（一）广告代言行为
1.推荐型代言
推荐型代言是指：代言人通过自己的言行举止展示、推荐产品或服务，以此引起人们的信赖，激起人们购买或尝试该产品或服务的热情。最典型的推荐型代言就是明星代言，比如大家熟悉的小S代言的清扬--------“新一代去屑洗发露”。具有明星身份的她在广告里起着推荐作用，通过画面里自己头发的展示，向公众传播该款洗发水所具有的独特功能----去屑。明星所具有的天然优势-----广泛影响力，能够引起人们对一项产品或服务的信赖，一些被头皮屑困恼的消费者可能在此推荐下购买、使用清扬洗发水。
2.证明型代言
证明型代言是指：代言人在商业广告中明确表达自己对某产品的信赖，或者对产品的质量做出保证，甚至以现场试验的方式，向公众展示产品质量、性能、成分、功能等特点。[3]自2007牙防组在广告中做虚假证明后，证明型代言引起人们的广泛关注。证明型的广告代言，代言人必须具有一定的专业知识，并且该知识、技能可以为一些相关产品或服务的质量、性能、成分、功能等做担保，因此，证明型代言中，对代言人的资格要求较高。
3.背景型代言
本文开头提到过百事可乐的广告，里面的很多人并不发表自己对该产品的看法或见解，只是在广告里起着背景烘托、渲染气氛的作用，该类型代言行为为背景型代言行为。因该类代言人在广告中不发挥实质性作用，因此，其责任有限。笔者认为，即使在虚假广告中，该类起着陪衬作用的代言人也不需要承担连带责任。
（二）广告代言行为的后果
合法、真实的广告代言行为有利于树立企业品牌形象、推荐产品、吸引消费者、吸引合作者等多种好处，在此不多赘述。但是，如果代言行为不当，虚假代言，行为可能导致较为严重的后果。比如大家皆知的三鹿奶粉事件、郭德纲减肥茶案件、佳洁士案件等等，虚假广告越来越多，带来的危害未来越大。
首先，虚假代言行为直接侵害消费的合法利益。因为对消费者来说，这些虚假广告所宣传的产品功效必定是绝大多数消费者梦寐以求的。商家也知道，大凡做广告，吹得越热，卖得越火，不吹哪有人来看，哪有人舍得掏钱买？然而，就是这些充满诱惑的广告，让很多人陷入了骗局的旋涡里，成了受害者。代言行为越具有诱惑力，当其被揭发为虚假广告时，受害人越多。并且，因消费者分布零散，个人损失不算太大，维权的时间、精力耗费较多，直接受害人往往在得知自己购买的产品存在虚假宣传时，不会去向商家主张权益，而是选择忽略或漠视。结果不但受害者的权益得不到保护，而且助涨了违法者的侥幸心理。其次，虚假代言行为也会损害商家的信誉。虚假代言行为因美化了产品，看似该行为有利于商家推销产品，但是，虚假行为一旦被揭发，其商业信誉必定遭受巨大损失，其在人们心目中的形象也会大大降低，不利于该商家以后长远的发展。三鹿奶粉的虚假广告就是一个很好的例子，在其被揭发以后，消费者再购买该品牌产品时必定十分谨慎，有时根本不会考虑三鹿品牌。再次，虚假代言行为破坏行业秩序。虚假代言行为违背诚实信用原则，形成不正当竞争，破坏了企业间公平竞争的秩序；并且因虚假广告的频发，会使人们对广告业的信赖大大降低，不利于我国广告行业的健康发展。最后，对于代言人，虚假代言行为必定会使其名誉受损，引发消费者对其的愤怒与怨恨。
总之，虚假代言行为对于各主体都有不利后果。然而，即便如此，虚假广告还是接二连三的被曝光出来。商家明知虚假代言行为所具有的危害后果，仍然热衷于虚假广告，一个主要原因是现如今对其的打击、惩罚力度不够，违法成本低助涨了其实施违法行为的频率。
虽然《食品安全法》、新《广告法》，均将广告代言人列入虚假广告的责任主体内，但是，笔者不赞同广告代言人在虚假广告中与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。代言人之所以出现在广告中，是商家试图利用其影响力扩大产品的宣传力度、影响程度，利用代言人的行为推荐产品，至于公众是否接受该推荐，代言人也无法保证。如果因消费者盲目追随代言人的行为去购买产品，产品出现问题后，矛头又指向代言人，该逻辑的合理性值得怀疑。
首先，广告代言人有普通广告代言人与明星代言人之分，前文提到过：明星代言人、专家代言人、消费者代言人、普通代言人。如果对其不加区分，而一律要求其承担连带责任，是不是有违公平原则？明星代言人对公众的影响力大，因其知名度高，代言费也比较高，其经济实力强；而普通代言人或普通消费者，对公众的影响力较小，代言报酬也不高，经济实力弱。如果不加区分使二者都承担连带责任，笔者认为其中蕴含的公平性值得探究。
其次，应明确虚假广告中的主、次责任人，不能通过加大次责任人的责任而减轻了主要责任人的责任。将广告代言人列入虚假广告的责任主体中，虽然有利于消费者维权，但是，会促使原有的责任主体产生侥幸心理，继续利用虚假广告。新《广告法》要求代言人亲自使用代言的产品或服务，但是一些产品存在的问题并不是代言人使用后便能发现的。一些产品隐含的瑕疵是需要专业人员、专业技术才可以发现的，如果片面强求代言人需履行该谨慎义务，笔者认为不妥当。代言人只是审查商家提供的一些书面文件资料，至于产品真正的功能、效用，代言人是难以得知。虽然代言人对公众有影响力，具有引导公众消费的作用，但是，相对于商家，代言人也处于相对弱势。代言人不能完全掌握商品的信息和材料，产品质量问题的审查超出其应有的义务范围之内。
而且，我们不要忽视虚假广告问题产生的根本原因。虚假广告根源于商家的投机行为，要想解决虚假广告问题，还需从商家入手。从广告主到广告经营者再到广告发布者，法律已经规定了如果出现虚假广告，其将会受到处罚、承担一定的法律责任，那么，广告经营者在接受广告设计委托时，其必然有义务审查设计的广告是否存在虚假的成份，就算广告主和广告经营者存在恶意想通，彼此掩饰广告中的虚假成份，但是当该则广告发布时，广告发布者有一定的审查义务，广告发布者的义务甚至重于前两者，因为它是连接广告和消费者的纽带。现实情况是：广告主、广告经营者、广告发布者都有责任缺失，共同导致虚假广告泛滥不止。新广告法为了加大打击虚假广告的力度，又增加一新法律责任主体：广告代言人。但笔者认为，承担法律责任的主体不在于多，而在于精。搞清到底谁应该真正去承担虚假广告的责任才是关键，不能盲目将广告代言人也纳入虚假广告责任主体之内。换句话说，难道为广告代言人设定了连带责任便会有效打击虚假广告了么？答案似乎是否定的。
虚假广告背后存在的是各个主体的利益之争。要想有效打击虚假广告，必须改变经营者的投机的想法。经营者之所以敢用虚假广告宣传自己的产品或服务，主要是因为法律对其虚假宣传行为的制裁力度不够，违法成本低，法律的威慑力不够。所以，现如今我们应该解决的是如何利用法律手段有效打击虚假广告，发挥法律监管作用，而不是，虚假广告一发生，便盲目扩大责任主体。
再次，代言人的代言行为并不都是盲目的，并不都是利益的驱使。虚假广告的出现也会降低代言人的公信力，代言人在考虑自己的名誉后，通常会谨慎选择自己的代言产品。不论三鹿奶粉的代言人、还是减肥茶的代言人，因虚假广告的曝光，明星的名誉会受到冲击，而且会引发公众对其的信任危机。所以，虚假广告中，代言人既是责任人也是受害人。很多情况下，代言人也并不知道自己的行为是虚假代言行为。
综上，通过对代言人的法律责任分析，笔者认为，虚假广告中不应该盲目扩大责任主体，而是应先缕清从广告制作、设计，到发行等一些过程中，各个主体的责任与义务，通过明确广告主、广告经营者、广告发布者的责任、义务，从源头来治理虚假广告。即使虚假广告中代言人需要承担连带责任，也只有在其发挥推荐、证明作用时承担，在发挥背景烘托作用时不需要承担。
新《广告法》实施以来，企业和代言人为了规避法律，实施了一系列措施，以此减轻代言人的法律责任。在此，笔者想补充说明两个问题，一个是：如果代言合同中的免责条款与现有法律规定冲突，该如何处理？另一个是：明星代言人为了避免代言行为带来的一些列责任，现如今直接被聘为企业员工，该如何应对？
首先，针对司法实践中遇到的第一个问题，虽然当事人之间的合同是在二者自愿协商基础上达成的，应尊重当事人的意思表示，但是，民法里的意思自治不是无限的，其是在法律允许的范围内达成一致意思表示。如果合同双方的合意超出法律的规定，那么，该约定不具有法律上的效力，得不到法律的保护。再言之，法律已经明确规定里代言人虚假代言的法律责任，其再在合同中将其责任免除，显然约定不具有对抗第三人的效力。笔者认为，依据法律规定，对外，代言人和企业无疑需要承担连带责任；但是对内，二者可以约定责任具体如何承担。但是，至少现如今法律规定二者对外承担的连带法律责任，不能通过内部则免责条款而免除代言人的虚假代言责任。
针对第二个问题，企业聘任代言人的行为毫无疑问就是在规避法律，本来应该由代言人承担的责任，因为其具有企业员工的身份而将责任转移给企业。笔者认为，司法实践中如果遇到该类问题，应从以下几个方面考虑代言人是具有代言人身份还是具有企业员工身份：
1、聘用的时间
如果代言人是在代言行为已经实施完毕后被聘任为企业员工，那么其先前的代言行为，其本人当然要负责。如果聘任行为在前，代言行为在后，那么，要看二者合同约定的聘任期有多久。如果只是临时的聘用，那么显然二者在串通规避法律，法律不保护该种聘任行为，明星仍然要对自己的虚假代言行为负责。
2、从事的职务
既然被聘为企业员工，那么就要考察被聘任的明星是否在该企业具有稳定的职务，该明星是否像企业的一般员工一样从事企业的日常经营业务，按时上下班，如果明星连最基本的职工义务都没有履行，那其何谈得上是企业的员工？
通过现象探究本质，如今，企业聘任明星代言人的行为就是一种帮助代言人逃脱责任的行为。明星不愿意去承担代言行为产生的过多责任，而企业又需要名人的效应宣传自己的产品或服务，共赢的结果就是你来代言，后果、责任我承担。笔者虽然不赞同代言人承担连带的法律责任，理由已经在前文陈述过，但是，既然现有的法律规定代言人需要对自己的虚假代言行为承担连在责任，那么，其必须遵守法律的规定，为自己的行为负责，为消费者负责。不能单单靠一份聘任合同而免除了自己本应承担的法律责任。为了更好的维护社会公共利益，保护处于弱势的消费者群体，让代言人真正承担起社会责任，司法实践中应不认可该类聘任行为，而应明确界定该类代言明星就是代言人，而非企业职工，其必须独立承担因虚假代言所产生的连带责任。
参考文献：
1、王泽鉴：侵权行为法[M]，2001版(第1册)，北京：中国政法大学出版社。
2、于林洋：广告荐证连带责任的证成与反思[J]，法学,2013(1)：第22-30页。
3、陈绚、张洋：虚假广告的责任追究与监管-----2014广告法草案专题研究[J]，国际新闻界，2014（9）：第146-154页。
4、应飞虎：对虚假广告治理的法律分析[J]，法学，2007（3）:第81-89页。
5、宋亚辉：广告代言的法律框架与解释适用[J]，中国工商管理研究，2015（4）：第22-27页。
6、姚辉、王毓莹：论虚假广告的侵权责任承担[J]，法律适用，2015（5）:第2-7页。
7、孟繁婷：浅析明星虚假广告代言的民事责任[J]，法治与社会，2015（1）:第269-270页。
8、王岩：虚假广告代言人法律责任研究[J]，北方法学，2010（3）：第91-98页。
9、王燚：商业广告代言人的法律责任[J]，法治与社会，2011（12）：第14-16页。
10、贾军、马玥：虚假广告代言行为中明星法律地位的探究[J]，社科纵横，2015（1）：第112-115页。
注释：
[1]宋亚辉：广告代言的法律框架与解释适用，中国工商管理研究，2015（4）：第26页。
[2]陈会平：美国广告代言指引：制度设计与法理启示，东方法学，2012（3）：第146页。
[3]宋亚辉：广告代言的法律框架与解释适用，中国工商管理研究，2015（4）：第22-27页。
.jpg){kind=small}
