【按】11月23日，由法治周末报社、凤凰网、广西师范大学出版社、深圳福田区政府联合策划、组织的"法治的突破：1978-2014影响中国法治图书评选"暨新民说法治通识文化系列讲座在深圳继续举行。著名法学家季卫东作了《中国法治的理念与现实》的精彩演讲。凤凰网作为该活动主办方之一，获授权独家发表演讲内容。
四中全会《决定》强调法治，最根本的原因是经济改革走到今天，确实需要我们的治理方式、秩序的属性有一个实质性的变化。我们知道，只要导入市场竞争机制，马上就会提出一个问题--游戏规则是怎么样的？
"市场经济就是法治经济"这个命题谈了很多年，但只要存在着竞争，就必然有不同的利益诉求，不同的利益诉求如何表达、协调？从这个意义上来说，国家治理现代化的本质，就是一种理性的法治秩序的建构。
中国特色：法律多元，权力一元
我在以前的学术研究成果中曾经提到过，中国的法律秩序虽然从秦代法家以来就已经存在，但是它和现代西方的法治秩序是完全不一样的。法家以法律为工具，西方强调是法的支配，我们在概念上都承认这样一种区分。
更实质性的问题在于，西方的法律秩序它是一元化的。有人或许会问，你看美国，联邦法和各个州的法是不一样的，怎么是一元化的呢？对于这个问题，判例法体系中确实有些特殊性，但是德国的社会理论家马克斯?韦伯曾经作过分析，他当时主要从英国问题入手，特别强调法律家的解释共同体，导致了它本身具有很强的形式合理性，使得它能够统一。
所以，西方的法律体系体现在欧洲大陆的成文法体系中，就是以宪法为顶点的一元化的成文规则体系。我们可以看到凯尔森的纯粹法学体系，非常典型地表示了这种状况。在英美判例法的国家，虽然情况比它复杂，但是正如我们所看到的，法律的解释共同体导致它依然是一个一元化的法律体系。
从这个意义上来说，西方现代法律体系是一个单纯系统。所谓单纯系统，是指所有的规范、所有的具体结构都是从根本规范推演出来的，每一个具体案件的审理标准都可以还原到根本规范里面去。正因为这样，我们才看到法律具有确定性，同案可以同判。在这个意义上，我们可以看到法律（用德国法学家的话来说）是可以进行概念计算的，是可以预测的。
但是，我们的法律体系，至少从西汉以后就不是这样了，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》这本书就分析了以理入法的过程，以及后来在唐代的时候，中国法律体系的复合性。我们都知道，中国讲法律，"情不离法"是法律体系中的内容，不是在法律体系之外。
西方同样有情理，同样有社会规则，但是它没有进入法律体系之内，没有成为审判的一个规范，没有像董仲舒那样"春秋决狱""经义断案"。我们不一样，法官在判案的时候必须要考虑情理，考虑这些礼仪等等。看看宋代的《名公书判清明集》，可见当时中国的法官判案中间有多少的考虑啊。所以，中国的法律规范是多元的结构，这个时候会出现一个问题，即我们通过法律来进行整合的时候会遇到困境。因为法律规范是不统一的，法官要在不同的规范中来回比较，还要跟当事人讨价还价。
在这个情况下，中国要靠什么整合呢？权力，一元化的权力。所以，多元化的法律、一元化的权力，这就是中国的国情。在西方我们可以看到，三权分立，权力是多元化的，通过这种方式来防止权力过于集中，防止权力被滥用和腐败。但是，它的法律是统一的，所以当权力之间打架的时候，就按照法律来进行整合。而中国在没有形成法律共同体之前，是很难进行分权制改革的。
当我们强调宪法的时候，就开始走向一个一元化的、统一的法律体系。四中全会《决定》中要求审判案件要重视"释法说理"的环节，这就是在寻求一个解释的共同体，至少有这样的可能性。这两点放在一起，我们可以看到，中国的法律在逐步地走向统一化，它将来有可能成为中国社会整合的一个机制。在这个意义上，法律家、法学家任重道远，所以我说未来30年有可能是法学家的时代。
国家治理顶层设计的基本向度
当我们说国家治理体系现代化的时候，我觉得有三个因素是不得不考虑。
第一个，对于中国现阶段来说，肯定要维持集中的权力，否则整合机制会出问题。我认为坚持党的领导在现阶段中国是很必要的，这既符合中国现实，也符合理论逻辑的选择。
四中全会《决定》里面谈到，要形成一个统一的市场、统一的秩序，这个统一是靠权力来实现的。从这个意义上来说，它和欧洲现代化的过程中走向绝对王政、主权集中这样一个趋势是相吻合的。国家治理体系的现代化，首先要形成一个统一的国内市场。
国家权力增大之后，当然有危险性--如霍布斯讲的利维坦，它把所有的权力吃进它的肚子里，变成它拥有一切权力。如何限制它？法治国家就提出来了，这也就是第二个因素，即要用规范性思维来限制过于集中、过于强大的权力。
因为，从欧洲的角度来看，当它从封建走向现代国家时，这个权力是集中化的，这个时候，规范体系会加强，要强调规范性思维。所以，四中全会《决定》中提出来的法治思维、法治方式，我理解它的实质就是规范性思维，就是权力不能想行使就行使，要防止被滥用。
这个时候我们就会碰到矛盾：一方面，我们认为集中的权力至少在现阶段是必要的，尤其在中国的转型期是必要的；另外一方面，用规范来限制它，就会限制它的作用。这两者之间是有一个张力的，所以操作技术和制度合理化是非常重要的，这是第三个因素。
过去在谈改革的时候，法学家也好，还包括一些负责制度设计的人也好，有一个大而化之的倾向。想想我们现在的话语结构，再比较一百多年前清末的时候，没多大的区别。一百多年来，还是讲这样一些话，一方面你会觉得中国推行法治很艰难，但另外一方面也说明在具体制度设计、技术诀窍上还没有进步，如果不解决这些问题，可能还会面临同样的困境。
法律秩序正统化机制的理性设计
要对权力结构进行改造，要重新建立一套权威的体系，以加强我们国家秩序的正当性、合法性、正统性，使得我们能有一个长治久安的局面，那么，法律秩序正统化的机制，是非常重要的。
西欧的法律秩序之所以有权威性，有公信力，能够在社会中形成一个统治的新范式，就是因为它有一套理论体系、操作技术使它能够正当化。
其理论体系最重要的部分，大家都知道是自然法、社会契约。透过历史的史实和理论演变的过程，我们看到在启蒙主义时代，有一种思潮推动了从零开始的理性设计，就是我们讲的理性主义、理性化--我为什么强调这次四中全会《决定》有合理性，就在于这个地方。它有一个理性设计：假定原始状况是怎么样的，假定我们大家都接受的方式是怎么样的，这都是假定。这个假定是从零开始的，所有的东西我们都将它抹杀掉，想象一个理想的乌托邦是怎么样的，然后根据这个标准来考虑理论体系。这时候出现了两种制度选项，一个是霍布斯的"无限政府"设计图，一个是洛克的"有限政府"构思。
这二者有什么不同？霍布斯关于社会契约和国家权威的经典表述是："把大家所有的权力和力量托付给某一个人，或一个集体，也就是国家。"这个时候，他想象的是这个国家保障自己的安全和和平，为此，它享有一切权力，代价甚至包括牺牲言论自由和信仰自由。
但是洛克不一样，他不是说假定所有的人都把他在原始社会享有的自然权力直接交给政府，而是假定我们有一个需要，要保护每一个人的安全和整个群体的和平。为此，我们把本来由我们自己行使的自然法中的权力，特别是自然法的执行权交给公众，交给大家，这时候由大家共同来作出决定。所以，它有一个政治社会的假设。
因为大家作出决定的成本很高，很困难，直接民主是有局限性的，在这种情况下，要委托给少数人来行使这个权力，这就是政府。所以，他在考虑社会契约的时候，有一个分"两步走"的设想，和霍布斯是不一样的。另外，对政府权力的限制，他也是两个步骤。通过法律规则，通过司法独立，通过独立的法官严格地、毫不徇私地执行这个规则来保证政府的权力受到限制。当然，政府拥有权力，它可能会不受这个限制的制约，可能会违反它跟人民的委托和合同，这个时候就会出现一种紧急势态。洛克认为，在这个时候，人民是有抵抗权的，就像孟子所设想的革命的权力一样。
尽管一个强调无限政府，一个强调有限政府，但他们最大的一个特点是，国家和人民是对峙的。政府和个人之间难道就没有共同性吗？永远是这样一个二元格局吗？难道国家永远外在于社会，法治永远在社会之上吗？这个时候，就得考虑如何使个人与国家合作，并且服从法律，这是必须面对的问题，但他们没有给出答案，给出答案的是卢梭。
人民主权和法治国家的"公意"悖论
卢梭通过"公意"的方式，通过他所强调的"共和国必须依照法律的方式来治理"，通过法治构想把个人与国家统一起来。
人民是享有主权的，每一个人都是主权的一分子。主权的意义，公意，通过法律的形式表达出来。既然你是人民，是主权的一分子，那你的意识必须要反映到法律中，所以人民要参与立法。参与立法之后，制定出来的法律就是反映你的意志，当然要遵循这个法律。所以在这个意义上，国家、政府与个人是统一起来了，遵守法律就是遵守自己的意愿。
这里有个前提，你必须参与立法的过程。但是话又说回来，如果不同意怎么办呢？那得少数服从多数。而且更重要的是，它有一个"公意"的概念。"公意"就是不会管你同不同意，你只要接受了，那你就是这个"公意"，否则你就不是这个公民了，所以你必须大公无私，必须献身到这个公众体当中去。这就是卢梭走极端的地方，他走极端就变成了权威主义、极权主义。
我们可以看出来，在国家治理体系现代化的过程中，假如我们抛弃一些超越的范畴--自然法、社会契约、自然权，纯粹从现实出发，按照逻辑推理得出的结果可能是民主的，但同时也是权威主义的。这就是一个非常深刻的悖论。这个悖论有现实依据吗？是不是仅仅是卢梭个人犯的一个理论错误呢？大家可以回忆60年代美国最受民众拥戴的总统肯尼迪的一句话：不要问国家为你做了什么，首先问你为国家做了什么。这典型地反映了卢梭的思想。
休谟的国家正统观：实力、利益以及历史传统
前述悖论是非常深刻的--你让我们今天的人相信自然法，相信社会契约，相信上帝的理性安排，可能吗？那么，我们要找一个超越理智性个人，超越政府，同时又是现实存在的东西，到什么地方去寻找？我们中国人尤其如此，因为我们本来就没有太多的宗教信仰，要找到这么一个东西来限制权力，限制个人，使它们结合起来。
其实在西方现代化的过程中，有另外一种思想起着非常重要的作用--休谟强调的传统的共同性。休谟的国家观，跟中国很多人的想法是非常吻合的。他说国家的起源是实力，那什么是国家正当化根据呢？就是给恩惠。利益导致默认、同意以及信任。所以从这个意义上来说，国家权力的正统化机制是事后的，具有互惠性质的，你只要给了老百姓利益，老百姓承认了，时间维持得足够长就正当化了。
休谟这个观点是赤裸裸的。他说，国家不需要某种特定的逻辑进行论证。他这个想法的背后是有理论根据的，即合理性和继承性。由于这种继承性导致了一种共同性，这个社会有一种命运共同体会形成。那么，这导致它可能会形成个人与政府之间一个共同的东西。休谟是一个不可知论者，有点怀疑主义、神秘主义色彩，而且还是贵族出身，有保守主义倾向，跟我们现在追求的市场、自由是不太一致的。
有节制的自由与宪法的世袭原理
我们再看看柏克。他是英国自由主义的政治家和政治理论的代表性人物，应该说，他在骨子里是自由的，那么他是如何来看待这个问题？如何看待宪法的？
柏克谈到一种世袭的权力论："从《大宪章》到《权利宣言》，我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定，我们的自由权乃是我们得到我们祖辈的一项遗产，而且是要传给我们的后代的，那是一项专属于本王国人民的产业，不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。我们的宪法就以这种办法而在其各个部分之如此巨大的分歧性之中保持了一种统一性。我们是有一个世袭的王位；一种世袭的贵族制；以及从一个漫长的祖先系列那里继承特权、公民权利和自由权的下院和人民。"
在他看来，自由权力是继承的东西。这个当然和英国革命的特点以及他自身的贵族地位有关，其中有保守的地方，但中间也有一些可以普遍化的东西。他认为这样一种宪法制度是更能够与自然相和谐的，"它们使得深思熟虑成为不是一种选择，而是一种必然；它们使得一切变化都成为一种妥协的课题"--我们知道，民主政治是妥协的技巧和艺术，是一种理性的妥协，而我们现在缺乏的就是妥协。
当然，它也是有前提的，它是在合理论证的基础上的妥协，"那自然而然就会得出节制；它们形成了种种气质可以防止粗暴的、鲁莽的、无法无天的改革"--想想我们35年来出现的各种情况，想想最近我们的反腐举措暴露出来的各种问题，还真是有点道理，"并可以使得少数人或者许多人的所有的为所欲为、不顾一切地运用权力永远成为行不通的事。通过各个成员与各种利益的那种分歧性，普遍自由所具有的安全性就正如几个不同等级中所有的各种不同观点是一样之多；而由于一个真正的君主的分量压倒了全体，各个部分就会受到阻碍而不会歪曲，并且会从它们所规定的地位出发"。一个一元化的权力或者法律体系形成权威，在下面形成不同的群体，它们互相竞争但又保持平衡、互相节制--这是他所设想的理想的、与自然相和谐的宪法制度。在他看来，自由的权力是一种继承的权力。
共和主义的三元结构
哈佛大学教授桑德尔关于社群德性的公共哲学也在追求某种共同性的东西。当个人自由强调到过分的时候，它也失去了共同性的基础。我们要追求个人自由，同时也要在国家秩序现代化的过程中，寻找一种与我们国家相适应的，同时也是合理的、与我们的改革目标相适应的共同性的基础。我们需要一种公共哲学--一种新的、与依法治国相适应的公共哲学。这是我读这些理论所得出来的一个结论。
这个公共哲学是什么？我认为就是一种共和主义。这种共和主义有三元结构，反映了具有中国特色的"第三条道路"。
社会是多元的，为什么说它是三元的？回顾过去30年中国改革开放的历程，我们发现有三个价值元素是我们无论如何也回避不了的。
第一点，改革开放导致了市场经济的出现。三中全会《决定》说，市场要在资源配置中发挥决定性的作用，所以市场原理肯定是我们现在的价值取向。而市场是与个人自由、竞争、机会的平等联系在一起的，这是否定不了的。
第二点，国家也很重要。我们这么一个大国，尤其是法律共同体还没有形成，矛盾还这么多，政府的作用当然不能忽视。尽管我们说简政放权，逐步让政府撤离它不应该管的地方，但是政府的作用还是很重要。不可能去追求一种无政府的、失控的社会。
第三点，政府和市场都是蛮厉害的，如果我们每个人面对它们，面对强大的企业--资本的力量，或者面对政府--强大的权力，都会觉得无力，怎么办？这个时候，我们个人应该有个堡垒，我们要强调社会自治，不要政府什么都管。我们看到，三中全会《决定》中就已经提出来了加强社会自治机制。
尤其是在中国这样一个强调社会的传统的国家，当然要考虑社会中的自治机制。我们是中国特色社会主义，以"社会"为主义，能忽视社会吗？能光强调国家吗？当然不能。
总之，市场、国家、社会这三个基本的价值，是非常关键、不能忽视的。但这三者之间其实是有张力的。市场和政府之间，因为市场希望有自由竞争，政府介入有可能会妨碍、扭曲这种竞争机制。但反过来，市场竞争会导致市场的失败，会导致垄断，需要政府来干预。同样，社会与市场之间也一样，因为市场化导致万物皆商品，导致货币决定一切，会破坏社会机制。我们现今都在感叹社会怎么不再那么温情脉脉，就是因为市场的元素导致了社会机制的破坏。尤其是2008年以来出现的世界金融危机，让我们更进一步看到全球金融资本主义体制的风险性。在这种情况下，我们要保卫社会，要通过社会来给我们一个安全保障。
所以我认为，在今后30年，我们的法律意识形态应该是一种三元结构的共和主义。价值观是多元化的并不妨碍规则的一元化。价值观决定的是原则，规则决定的是行为准则。德国近代理论是强调原则与规则之间的互动，所以说价值多元化并不妨碍规则的一元化。更何况，在谈规则的一元化时，我们是把它放在一个特定的范围，即依法治国制度设计、行为准则范围内的，并不是解决所有问题。更重要的是，通过公正程序、民主的决策程序、推理和沟通的程序，依然可以使法治原理和价值联系在一起。
这不是我一个人的看法，从20世纪中期开始已经有不少学者提出很多这样或那样的价值三元论，从波兰尼的市场观到米勒的自由多元论，一系列的论述都是以这种三元结构为分析框架的。
历史唯物论新诠
历史唯物论与三元共和论之间有没有矛盾？能不能对接？
社会主义核心价值观（富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治）是一个相对比较多元的结构，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国，这三者的统一，也是一个多元的结构，所以我们的价值体系已经在多元化了。再回过头来看，历史唯物论的基本原理是经济基础决定上层建筑，我们的经济基础是市场发挥决定性作用，那我们的上层建筑当然要和市场原理相吻合。所以在这个意义上，市场原理是历史唯物论的应有之义。
当我们强调市场的时候，它有一个合理选择和个人意志的问题。历史唯物论也有这个，恩格斯的著名论断，"历史的进程取决于无数合力的平行四边形"。平行四边形意味着每一个人的个人意愿是不能决定历史的结果的，它是无数个合力、无数的个人意志互相作用的结果。无数的个人意志互相作用导致了一种合力，这种合力就是"看不见的手"，然后它导致一个最终的力量--一个共同性质的东西。无数个合力的平行四边形并不是一种必然论，它强调的恰好是中间的偶然性和复杂性。所以如果我们从一个更合理的角度来看，历史唯物论和市场机制是可以吻合的。
作为权利论的马克思主义法学
我们再看看马克思主义法学。马克思主义法学最本质的是关于资源和利润如何分配才能减少和防止纠纷，涉及资源和利润的分配，是一个权利的问题。阶级斗争说穿了是围绕权利的阶级斗争问题。在平常的情况下，它是权利斗争，权利斗争实现不了就变成阶级的暴力冲突。所以，马克思主义法学本质上就是权利论，他和霍布斯考虑的政治问题是有可以比较、可以相通的地方的。
霍布斯所设想的是一种非合作的博弈导致了人与人之间的战争，马克思所设想的是围绕资源占有的不平等和垄断导致的人与人之间的战争。所以，他说要消灭私有制，就是这个原因，因为有私人的利益冲突，这种非合作性的博弈，会导致无休止的阶级斗争。要么通过适当的制度安排让不同的利益诉求充分表达并进行有效的协调，使不合作的博弈变成合作的博弈；要么就让不合作的博弈去发展，变成阶级斗争，变成暴力革命。四中全会《决定》实际上是从执政党的角度来考虑问题，是希望阶级斗争采取暴力革命的形式，还是希望不合作的博弈变成合作的博弈？这个结论是当然的。
我们可以看到，马克思关于法律的很多论断是充满了丰富的含义的。他说，"无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已"；而且"法律应该是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现"。他的论断与斯大林和维辛斯基时代所说的"法律是统治阶级意志的表现，是阶级斗争的工具"，相差甚远。所以，我们对于现有的法律意识形态，需要有一个重新解读、阐释的过程。假如我这些说法大家都认为是合乎逻辑的、合乎马克思主义文本所说的内容的，那么我们就可以看出来，三元共和主义以及公正程序原则与历史唯物论并没有本质上的矛盾。因为我们可以看到，马克思认为法律其实是社会关系的中介物，所谓中介物、中立性，就是程序的最根本的特征。在这样的情况下，我们对我们的法律价值观、意识形态就会有一个非常清楚的判断。
六、放弃原则的遵从民意
从本质上讲，犯罪是反国家、反社会、反人民的，因此打击犯罪就代表了人民的利益，就是民意的诉求。在那些有直接被害人的犯罪案件中，被害人及其家人的利益似乎就是人民利益的集中体现，而被害人或其家人也就成为了民意的代表。于是，公检法机关在查办刑事案件的过程中，往往要经受这种“民意”压力的考验。例如，在佘祥林冤案中，“被害人”张在玉的家人就找人写了一份“联名上书”，共有二百多名当地群众签名，要求政府严惩杀人罪犯佘祥林。此举给当地政府的领导造成了很大压力。[21]在云南孙万刚冤案中，当地民众要求严惩凶手的呼声很高，也给办案人员造成了很大压力。负责孙万刚案件审查起诉的朱检察官事后说：“当时我发现这个案子有疑点，但想着最后要移送昭通市检察院，思想上有一定依赖性。加上案发后老百姓要求严惩凶手，这种压力下，我希望从快办理。”[22]
情节恶劣的犯罪行为往往会引发民众的道德谴责，进而在一定范围内形成强大的“民愤”。即使在互联网尚未发达的时代，民愤也会经由新闻报道和街谈巷议的方式传播和积蓄，形成能量巨大的舆论场，影响甚至扭曲司法人员的认知和裁判。民愤的出发点往往是朴素的是非善恶观。民愤的形成往往具有非理性和从众性的特点。司法机关在民意面前本应挺直腰板，坚守法治原则，秉持法律精神，依法办案，公正裁判。但是在司法公信力偏低的情况下，领导者往往要强调司法裁判的社会效果，于是，一些司法人员在面对偏向的民意和激昂的民愤时，就无法保持中立和公正，甚至放弃司法的原则，在裁判时屈从民意。
在当下我国，民众“上访”也是表达民意诉求的一种方式，但是已成为让各级政府领导颇感压力的问题。“上访”的原因或事由多种多样，其中有相当数量的“上访”与司法裁判有关，可称为“涉诉上访”或“涉法上访”。在一些冤案的形成过程中，我们也看到了被害人亲属的“上访”对办案人员形成的压力作用。河南李怀亮案就是一个典型的例证。
2003年8月，叶县人民法院以强奸杀人罪一审判处李怀亮有期徒刑15年。这显然是一个因证据不足而“留有余地”的判决。判决之后，被告人提出上诉。12月2日，平顶山市中级人民法院经过审理，以“事实不清、证据不足”为理由，撤销原判，发回重审。被害人亲属本来就对15年的判决不满意，便开始四处上访。2004年2月13日，叶县人民法院对该案进行了重新审理，但是没有做出判决。后来，平顶山市中级人民法院撤销了叶县人民法院的判决，改由平顶山市人民检察院重新向平顶山市中级人民法院提起公诉。2004年8月3日，平顶山市中院判决李怀亮死刑、剥夺政治权利终身。该中级法院于2003年作为二审法院时认为该案“事实不清、证据不足”，但是在2004年作为一审法院时却认为“案件事实清楚、证据确实充分”。在此期间，案件中的证据并没有明显的增加，法院的态度为何会有如此大的转变？后来，在网络上流传的“死刑保证书”给出了答案。该保证书写于2004年5月17日，使用的是平顶山市中院的信纸，主要内容是：被害人父母要求平顶山市中院判处李怀亮“无期徒刑，最好是死刑”；如果平顶山市中院按照这个要求判，即使省高院将案件发回，被害人父母也保证不再上访。该保证书上还有两名村干部作为见证人的签名。从表面看，这份“死刑保证书”是被害人亲属向法院作出的保证，但是人们不难看出其背后的“交易”。事实上，平顶山市中院做出死刑判决之后，被害人的亲属果然不再上访。[23]
在这类冤案中，“民意”似乎成为了办案人员的指挥棒。在安徽赵新建冤案中，一位法官的话就很有代表性—“面对被害人家属的压力，司法机关不敢随意放掉自己最初抓获的犯罪嫌疑人，哪怕是证据不足的犯罪嫌疑人。而且，一次次发回重审，当事人家人三天两头来闹，你说怎么办，只能哪边闹得凶往哪边靠一点。”[24]司法机关在审理刑事案件的过程中，可以听取民意，也应该尊重民意，但是为了片面地追求裁判的社会效果遵从甚至迎合民意，就可能步入生成冤案的误区。司法裁判必须遵循自身的原则，包括证据裁判原则、无罪推定原则、依法取证原则等。如果司法人员在所谓的“民意”压力下，放弃这些原则，那就会与司法公正背道而驰。
七、徒有虚名的相互制约
我国的刑事诉讼属于“流水线”模式。《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。在这种体制下，公安机关负责侦查[25]；检察院负责起诉；法院负责审判。公、检、法三家既有分工又有配合，共同目标是把好案件的“质量关”，保证刑事司法系统生产出合格的“社会产品”，完成打击犯罪和保护人民的任务。于是，作为第一道“工序”的侦查自然就是刑事诉讼的中心环节，或者说，就是认定案件事实的实质性环节，而起诉和审判在认定案件事实上的作用就容易被虚化，成为仅对“上游工序”的检验或复核。
在“以侦查为中心的流水线”诉讼模式下，检察官和法官审查案件是“以案卷为中心”的，因为在这个“流水线”上传送的就是包括各种证据材料的案卷。侦查机关制作的案卷既是检察官提起公诉的主要依据，也是法官作出判决的主要依据。在案卷中，笔录是各种证据的基本形态。于是，检察官和法官对证据的审查也就成为对各种笔录的审查，如询问笔录、讯问笔录、勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等。在实践中，检察官往往在侦查机关的起诉意见书上进行一些修改就作为起诉书，而法官又在起诉书上进行一些修改就作为判决书。法院的判决书与侦查机关的起诉意见书在主体内容上大同小异的状况屡见不鲜。在电子计算机广泛使用的时代，检察官和法官都可以因此而减少工作量，但是刑事司法系统的“产品质量”就很难得到保障。
在“以侦查为中心”的诉讼模式下，刑事案件的审查起诉和法庭审判很容易成为侦查的附庸。而“政法委”的介入更为这种模式作了背书。各级党委的政法工作委员会是公、检、法机关的领导，其主要职责就是抓好执法督促工作，支持和督促政法各部门依法行使职权，协调政法各部门的关系、重大业务问题和有争议的重大疑难案件。在实践中，地方政法委的领导往往过分强调“互相配合”的重要性。特别是在面临重大疑难案件时，政法委经常牵头组织公、检、法三家“联合办案”，通过诸如“三长会”的形式决定案件中的疑难问题或争议问题。三家联合办案，就要强调‘：协同作战”和“统一指挥”，在公安机关已经侦查终结的情况下，检察院只能提起公诉，法院也只能作出有罪判决。这样，结果往往就成了检、法两家配合公安，许多冤案也就由此而生。河南赵作海冤案就是一个很好的例证。
1999年5月8日，河南省商丘市某农村村民在一口废弃的水井中发现一具无头且四肢不全的尸体。公安机关经过调查认定该死者就是失踪一年多的当地村民赵振晌，并把同村村民赵作海作为犯罪嫌疑人。经审讯，赵作海承认了杀人的罪行。公安机关把赵作海案移送检察院起诉后，检察院认为证据不足，要求公安机关做DNA鉴定，确定死者身份。公安机关先后做了四次DNA鉴定，但是都没能确定死者就是赵振晌。于是，该案陷入僵局：公安机关不同意放人，检察机关不同意起诉，赵作海就一直处于不明不白的羁押状态。2002年，上级机关把赵作海案作为清理超期羁押的重点。当地政法委讨论后作出了“20天内提起公诉”的决定。10月22日，商丘市人民检察院提起公诉。12月5日，商丘市中级人民法院判处赵作海死缓。2003年2月13日，河南省高级人民法院核准了商丘中院的判决。2010年4月30日，该案的被害人赵振晌生还。5月8日，河南省高院宣布撤销原判，再审判决赵作海无罪。5月9日，赵作海被释放出狱。[26]
在重庆市1994年的“3·10特大碎尸案”中，公安机关认定童立民是杀人凶手，但检察院认为证据不足。1998年，重庆市政法委多次召开公、检、法三家主要领导会议，研究童立民一案。在意见难以统一的情况下，政法委领导拍板决定“疑案从轻”，要求法院做有罪判决，但留其性命以备日后纠错。1998年12月，检察院提起公诉。 1999年10月，法院判处童立民死缓。童立民被错误羁押2773天之后被无罪释放。[27]
毫无疑问，这些冤错案件的生成都根源于侦查环节的错误，但是这些“事实不清、证据不足”的案件又都通过了检察机关和审判机关把守的关口，顺利通过了“流水线”上的层层审查，最后成为刑事司法系统制造出来的“伪劣产品”。这反映当下我国刑事司法制度的一大缺陷，即公、检、法三机关“配合有余、制约不足”。其实，公检法分权的主要目的应该是互相制约，而不是互相配合。只有加强三机关之间的制约，才能有效预防冤案。
八、形同虚设的法庭审判
在现代法治国家中，刑事诉讼的中心环节应该是法庭审判，司法裁判权应该属于法官。换言之，庭审应该是决定诉讼结果的中心环节，合议庭（或者独审制的法官）应该是司法裁判的真正主体。但是在当下我国，未审先判、下审上判、审者不判、判者不审等现象司空见惯。一言以蔽之，刑事庭审“被虚化”了。
所谓“庭审虚化”，就是说，法官对证据的认定和对案件事实的认定主要不是通过法庭上的举证和质证来完成的，而是通过庭审之前或之后对案卷的审查来完成的，庭审在刑事诉讼过程中没有实质性作用，司法人员不经过庭审程序也可以照样作出被告人是否有罪的判决。于是，可有可无的庭审就沦为“走过场”。
自2009年，“刑事庭审实证研究”课题组的成员分别以问卷调查、座谈访谈、旁听审判和网上查阅等方式就我国刑事庭审的现状和问题进行了实证研究。例如，2009年，课题组成员在北京市和杭州市的法院旁听了45起刑事案件的庭审过程；从2010年末至2011年初，课题组成员对中国法院网上“网络直播”栏目下的“现在开庭”子栏目所登载的2010年1至12月审理的共计292起刑事案件进行了实证分析。我们发现，庭审虚化的现象在刑事诉讼中具有相当的普遍性，而造成这一怪现状的原因之一就可能是审委会越俎代庖。[28]
《刑事诉讼法》规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”[29]在实践中，合议庭在遇到“复杂、疑难、重大”的案件时，往往会把案件报审委会讨论，因为由审委会作出的决定更有权威性。于是在这些案件中，裁判者不是主持庭审的法官，而是没有参加庭审的法官，即“审者不判，判者不审”。在有些案件中，审委会的意见可能不同于合议庭的意见，但后者只能服从前者，结果可能导致冤案。
例如，1998年4月21日清晨，在辽宁省丹东市发生一起杀人案—某单位工人张益国身中14刀死亡。警察经过调查，认定案发前与被害人发生过争执的李永财为杀人凶手。由于辩护律师在庭审过程中提出了较为有力的无罪证据，合议庭评议后认为应判被告人无罪。但是，丹东市中级人民法院审判委员会在讨论之后认为，虽然证据不够充分，但是李永财杀人罪的指控还是能够成立的，决定判处死缓。合议庭执行审委会的决定，于1999年2月3日判处李永财死刑，缓期两年执行。李永财被错误羁押2年2个月后平反昭雪。[30]
又如，黑龙江省哈尔滨市的民警张金波于1996年被人指控强奸妇女。由于该案的证据只有被害人的陈述及其儿媳的证言，所以很难定案，后来经过公、检、法“三长协调会”决定，南岗区法院在1998年判处张金波有期徒刑10年。张金波上诉后，二审合议庭的法官经过审查，认为本案缺乏重要的物证，而且被害人的言词证据中存在矛盾之处，便写出了“无罪”的结案意见。合议庭讨论时，大家一致同意这个意见。但是在审委会讨论时，多数人认为可以定罪。最后，审判长只好违心地起草了驳回上诉维持原判的裁定。张金波在被错误羁押3644天之后被宣告无罪释放。[31]
法庭审判应该是把守司法公正的最后一道关口。刑事庭审本应是刑事诉讼中具有决定性的环节，却被虚化到可有可无的境地。这既危害司法的程序公正，也危害司法的实体公正。虽然错案的发生不能完全归咎于庭审虚化，但是庭审虚化具有不可推卸的责任，譬如，那些通过刑讯等非法手段获取的虚假证据能够在法庭上畅通无阻，就反映庭审虚化的弊端。
庭审虚化违反了世界上许多国家都确立的一项司法裁判原则，既“直接言辞”原则。直接言词原则包括两层含义：其一是对案件作出裁判的法官应该直接对证据进行审查，未亲历证据审查的法官不能对案件事实作出裁判；其二是庭审中的举证和质证应该以言词（即口头陈述）的方式进行，以书面方式举出的言词证据一般不可采纳。直接言词原则是许多大陆法系国家都采用的一项诉讼原则。它与英美法系国家的传闻证据规则在强调证人出庭的问题上具有异曲同工之作用。例如，德国《刑事诉讼法》第250条（证据审查的直接性）规定：“如果对事实的证明以个人的感觉为根据，应当在审判中询问本人。不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。”[32]直接言词原则是司法公正的保障。法官是案件的裁判者，法官对证据的审查必须具有“亲历性”，即法官在审判中必须亲自审查证据。因此，任何证据都必须经过法庭上直接的举证和质证，才能使审判者对证据的真实性和证明力形成内心确信，并在此基础上认定案件事实。因此，只有直接审理案件的法官才能参与案件事实的裁判。例如，在我国台湾地区，如果没有参与审理案件的法官参与了案件的判决，那么上诉法院就可以裁定该判决违法。[33]
庭审虚化也反映了我国司法实践中普遍存在的“司法裁判行政化”倾向。各级法院的审委会犹如“行政决策中心”，法院领导必须协调和控制“司法决策”的过程和结果。于是，下级服从上级，重大案件要领导拍板，这种行政管理的原则就成为司法裁判的“潜规则”，也就成为庭审虚化的“潜在原因”。有学者指出：“目前我国法院实行的是独任制、合议制、审判委员会制。合议制和审判委员会制均属‘民主集中制’的决策方式，实际上就是采取行政管理模式对案件作出决定。审理案件时，主审法官要向庭长汇报案情并做请示，裁判文书要报庭长、主管副院长审批；主管副院长不同意合议庭意见的，可以退回要求合议庭重新合议或提交审判委员会讨论决定；审判委员会认为没把握的，则要请示上级法院，对上级法院或审判委员会的决定，合议庭必须执行。无论是检察院还是法院，这种层层汇报、层层审批的行政化做法，是一种典型的行政管理模式，其直接后果就是案件承办者作为真正了解案件情况的人却无法对案件的处理结果享有决定权，……”[34]只有让庭审真正成为刑事诉讼的中心环节，让案件审理者成为真正的裁判者，刑事司法制度预防错案的能力才会增强。
九、骑虎难下的超期羁押
超期羁押与刑讯逼供曾并列为我国刑事司法的两大“顽疾”。所谓超期羁押，是指依法被刑事拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉、审判阶段的羁押时间超过《刑事诉讼法》规定的羁押时限的一种违法行为。羁押率高和羁押期长是我国刑事诉讼的一个特点。在法治比较发达的国家，犯罪嫌疑人在审判之前一般都处于保释的状态，处于羁押状态的是少数，例如，英国的犯罪嫌疑人在审前羁押的不足10％。但是在我国大陆地区，大约80％的犯罪嫌疑人都会被刑事拘留，而大约80％被刑拘的犯罪嫌疑人都会转为逮捕。[35]根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事拘留的时间一般是3天，特殊情况可延长至7天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子可以延长至30天，再加上审查批捕的7天，犯罪嫌疑人在批准逮捕之前的羁押期限最多是37天。[36]在1996年修改《刑事诉讼法》之前，公安机关经常采用期限更加宽泛的“收容审查”来代替刑事拘留，变相延长了犯罪嫌疑人在批捕之前的羁押时间。例如，在滕兴善冤案中，嫌疑人滕兴善于1987年12月6日被“收容审查”，直至1988年9月2日才被批准逮捕，其捕前羁押时间近九个月。[37]
对于逮捕之后的羁押期限，我国《刑事诉讼法》也作出了明确的规定。1996年修订的《刑事诉讼法》第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”[38]第126条规定：“下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”[39]第127条规定：“对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百二十六规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。”[40]按照上述规定，从逮捕嫌疑人至侦查终结的期限最长可以达到七个月。此外，1996年《刑事诉讼法》第138条规定，审查起诉的期限一般为一个月，可以延长半个月；第168条规定，一审的期限一般为二个月，可以延长一个月；第196条规定，二审的期限一般为二个月，可以延长二个月。[41]按照上述规定，犯罪嫌疑人（被告人）在逮捕后至判决生效的羁押期限一般应该在一年左右。但是，由于发回重审和补充侦查都要重新计算期限，所以完全按照法律规定“操作”，犯罪嫌疑人（被告人）被羁押的期限也可以达致一年半以上。即便规定如此，超期羁押的情况依然屡见不鲜。在前述冤案中，赵作海从1999年5月10日被抓捕到2003年2月13日法院判决生效，一共被羁押了3年零9个月；佘祥林从1994年4月11日被抓捕到1998年9月22日判决生效，一共被羁押了4年零5个月；李怀亮从2001年8月7日被抓捕到2013年4月25日被无罪释放，一直处于未决羁押状态，时间长达11年零8个月。
超期羁押的危害是显而易见的。一方面，它侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。另一方面，它破坏了国家的法治环境和法律尊严。20世纪末，我国超期羁押的现象已经达到非常严重的程度。根据权威部门的统计，1993年至1999年全国政法机关每年度超期羁押人数一直维持在5万至8万人之间。[42]为了解决这个“老大难”问题，中央政法委于1999年7月23日发布了《关于严格依法办案坚决纠正超期羁押问题的通知》。随后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也相继发布了关于纠正和防止超期羁押的文件。[43]
在研究刑事错案问题的过程中，我们发现超期羁押还是导致刑事错判的一个原因。2006年8月，我们课题组的成员在黑龙江省哈尔滨市与当地公、检、法人员进行了一系列专题座谈。在谈到错案原因时，有人说办案中最怕碰上“骑虎难下”的情况。人已经关了很长时间，但是没有拿到充分的证据，判不了也放不了，进退两难，而且是关的时间越长越难放。最后没办法，只好少判几年。[44]既然“已经骑在虎上”，一些人便可能会选择“继续往前走”，硬着头皮“下判”，赵作海冤案就是很好的例证。
2001年1月，最高人民检察院下发《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》，要求对超期羁押问题进行全面清理。在清理超期羁押案件的“运动”中，河南省商丘市拓城县公安局把赵作海案提交政法委讨论。7月，政法委召开公、检、法三机关的联席会议，讨论赵作海案的问题，但是未能就起诉达成共识，该案继续搁置。2002年5月31日，在山东省潍坊市召开的全国检察机关纠正超期羁押经验交流会上，高检院领导要求全国各级检察机关要切实加强对超期羁押案件的督办力度，检察环节存在的超期羁押案件要在2002年6月底前全部纠正。随后，赵作海案被列入河南省清理超期羁押的重点案件名单。公安机关再次把该案提交政法委讨论。8月和9月，商丘市政法委数次召开该案的专题会议。最后经过集体研究决定，该案具备了起诉条件，要求检察机关在“20天内提起公诉”。10月22日，商丘市人民检察院提起公诉。该院检察长在赵作海被平反之后曾说：“我们检察院最大的错误，就是没有坚持自己的意见。”[45]诚然，清理超期羁押案件的决定是正确的，但是一些地区的司法人员在超期羁押的压力下将疑案起诉并判有罪的做法，却很容易导致冤案。
十、证据不足的疑罪从轻
刑事案件都是发生在过去的事实，办案人员不可能直接去感知，只能通过各种证据间接地认识。因此，案件事实对于司法人员来说犹如水中之月、镜中之花。诚然，那“月亮”和“花”是客观存在的，但是办案人员看到的是经过“水”或“镜子”的反射或折射形成的影像。而这里所说的“水”和“镜子”就是证据。这就是说，离开了证据，办案人员就无法认知那些发生在过去的案件事实，而办案人员通过证据所认知的案件事实未必等同于客观发生的事实。在“水”不够清澈或“镜子”不够明亮的情况下，反射和折射作用会使“月亮”和“花”的影像发生畸变，甚至会形成样子不同的两个“月亮”或两朵“花”。换言之，根据已经掌握的证据，被告人可能是有罪的，也可能是无罪的，这就是疑案。
在疑案中，证据处于短缺状态，事实处于模糊状态，因此，无论是侦查人员还是预审人员，无论是公诉人员还是审判人员，他们就案件事实所做出的决定都难免出现误差。就客观结果而言，这误差有两种情况：一种是把有罪者当成无罪者，错放了坏人；一种是把无罪者当成有罪者，错判了好人。“既不冤枉一个好人也不放纵一个坏人”的说法只能是一个美丽的传说，因为在任何一个国家的刑事司法制度下面这都是不可能实现的。于是，办案人员就不得不在“错放”与“错判”之间进行选择。
常言道，两害相权取其轻。那么“错放”与“错判”的危害孰轻孰重，这就取决于办案人员的价值观念。让有罪者逃脱处罚是使社会公共利益受到损害，而让无罪者错受处罚只是让个人利益受到损害。于是，人们在心理上极不愿意让有罪者逍遥法外，何况那些罪犯还可能继续危害社会。这便是司法实践中“疑罪从轻”的思想根源，但是与无罪推定原则背道而驰。
无罪推定原则是人类社会司法经验的总结，是刑事司法文明进步的标志，我国应该学习和借鉴。1996年修订的《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”尽管全国人大法工委的有关领导在修订后表示，这一条的规定不是无罪推定原则，只是在强调法院的定罪权，但是学者们一般认为这一规定已经体现了无罪推定原则的基本精神。
无罪推定原则应包括三层含义：第一，任何人在被法院依法判定有罪之前，应该先被假定为无罪者；第二，在刑事案件的审判中，公诉方应该承担证明责任，被告方一般不承担证明责任，具体来说，被告人既没有证明自己有罪的责任，也没有证明自己无罪的责任；第三，在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下，法院应该宣告被告人无罪，换言之，法院判决应该遵守“疑罪从无”的原则。1996年修订的《刑事诉讼法》虽然没有就刑事诉讼中的证明责任分配问题做出明确规定，[46]但是第162条规定了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这体现了“疑罪从无”的无罪推定精神。不过，这一规定在司法实践中遭遇了传统观念的抵制，而且这与刑事诉讼的证明标准有关。
无论是1979年的《刑事诉讼法》还是1996年的《刑事诉讼法》，都没有直接就证明标准问题做出正面规定。但是根据有关条文的表述，学者们一般都把刑事诉讼的证明标准概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。而司法人员在具体案件中往往把这个标准解释为“两个基本”，即“基本事实清楚，基本证据确实充分”。另外，过度强调打击犯罪的价值观念也使司法人员自觉或不自觉地放宽证明标准，而且在证据不足时担心“疑罪从无”会放纵犯罪，所以多采用“疑罪从轻”的处理办法。特别是在应该判处死刑的案件中，既然证据不足，事实存在疑点，那就不要判死刑立即执行了，改判死缓或者无期徒刑，名曰“留有余地”。在本文讲述的冤案中，石东玉、杜培武、佘祥林、赵作海、于英生、张辉等人，当年指控的罪名都是故意杀人罪，在一般情况下都应判处死刑立即执行，但是因为证据不足疑罪从轻，石东玉、杜培武、赵作海、张辉都被改判为死缓，于英生被改判为无期徒刑，佘祥林被改判为有期徒刑15年。于是，“证据不足疑罪从轻”就成为冤错案件被不断复制的一个误区。
笔者并不反对个人利益服从集体利益，但是人们在面对疑案比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个“计算上的错误”。实践经验表明，“错放”只是一个错误；而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放纵到社会中去；而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时还可能放纵真正的罪犯。例如，当石东玉、李久明、孙万刚、赵作海含冤入狱的时候，上述案件的真凶梁宝友、蔡新武、李茂富、李海金等人却在逍遥法外；当杜培武和张氏叔侄银挡入狱的时候，真凶杨天勇团伙和勾海峰却在继续危害社会；而佘祥林冤案和滕兴善冤案背后的真凶则至今仍无法查明。两个错误的危害大于一个错误的危害，因此面对疑案的合理选择就应该是宁可“错放”也不要“错判”！最高人民法院副院长沈德咏也指出：“特别是在目前有罪推定思想尚未完全根除、无罪推定思想尚未真正树立的情况下，冤假错案发生的概率甚至可以说还比较大。对此，我们必须保持清醒的认识，同时在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”[47]
冤错案件是在司法系统打击犯罪的过程中发生的。然而，制造冤案本身也是犯罪，而且是以法律的名义去伤害乃至杀害无辜的公民。因此，这种犯罪具有更为严重的社会危害性。它不仅损害个人利益，使当事人遭受冤屈，而且损害公共利益，破坏司法公正和社会秩序，甚至会使公众丧失对司法的信任！错案是刑事司法的阴影。透过这片阴影，人们可以看到司法制度的漏洞和缺陷，从而推进司法制度的改革和完善。在我国，刑事错案的发现和披露也在一定程度上推进了刑事司法制度的改革和完善。例如，2012年修订的《刑事诉讼法》第53条第二款就对刑事诉讼中的定罪证明标准作出了更加具体的规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”该规定对于贯彻无罪推定原则和改变“疑罪从轻”习惯具有一定的积极作用。
综上所述，我国的刑事司法中存在生成冤案的十大误区。认知这些误区只是预防冤错案件的第一步。在此基础上，我们还要采取切实有效的措施来保证不再步入这些误区。首先，我们要转变执法观念。这包括以下十个方面：从一元片面的价值观转向多元平衡的价值观；从权力本位的执法观转向权利本位的执法观；从长官至上的执法观转向法律至上的执法观；从军事斗争的执法观转向文明公正的执法观；从暗箱操作的执法观转向公开透明的执法观；从偏重实体的公正观转向实体和程序并重的公正观；从有罪推定的办案观转向无罪推定的办案观；从侦查中心的程序观转向审判中心的程序观；从查明事实的办案观转向证明事实的办案观；从倚赖人证的证明观转向重视科学证据的证明观。其次，我们要改良司法制度。笔者曾提出“四不”建议，即政法委不管个案、审委会不论事实、陪审员不当摆设和辩护人不作陪衬。再次，我们要完善证据规则。从2010年的“两个证据规定”到2012年的《刑事诉讼法》修正案，我国的刑事证据制度已经有了明显的进步，但是一些证据规则仍有改进的空间，例如非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则等。最后，我们要提高办案能力。由于公、检、法人员办案的基本内容就是办证据，所以提高办案能力主要是提高发现提取证据的能力和审查运用证据的能力。预防刑事错案需要具有高度专业水准的警察、检察官和法官。诚然，我们不可能完全杜绝冤案，但是我们必须竭尽全力预防错判。
【注释】
[1]参见郭欣阳：《刑事错案评析》，中国人民公安大学出版社2011年版，第438～445页；“百度百科”（http://baike. baidu. com）中的“滕兴善”词条。
[2]参见朝格图：“命案必破，疯人顶罪”，载《南方周末》2010年5月6日。
[3]见1979年《刑事诉讼法》第32条的规定。1996年修订的《刑事诉讼法》第43条和2012年再修订的《刑事诉讼法》第50条都保留了这一规定。
[4]参见刘品新主编：《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社2009年版，第169～176页。
[5]参见记者马宝善等报道：“我没有杀人”，载《法制日报》1995年7月21日，第2版；前注[1],郭欣阳书，第213～217页。
[6]参见周喜丰：“张氏叔侄的冤狱与救赎”，载《潇湘晨报》2013年3月27日，第B07版；潘从武：“直接证据缺失是浙江叔侄冤案最大硬伤”，载《法制日报》2013年4月4日，第4版。
[7]参见前注[1]，郭欣阳书，第440～441页。
[8]以上数字来源于该案的案卷材料；另参见何家弘：《血之罪》“后记”及所附的“案卷照片”，中国人民大学出版社2010年版，第360～363页。
[9]2012年修订的《刑事诉讼法》把“鉴定结论”改为“鉴定意见”，这有助于司法人员更为合理地解读和使用这类科学证据。
[10]参见[美]乔恩·R．华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第456～457页。
[11]参见记者报道：“测谎仪测进中国”，载《北京晚报》2000年7月23日，第17版。
[12]前注[1],郭欣阳书，第140～152页；“百度百科”（http : //baike. baidu. com）中的“杜培武”词条。
[13]同上，第405～409页；“百度百科”（http://baike. baidu. com）中的“李久明”词条。
[14]2013年5月8日，最高人民检察院申诉厅邀请几位法学专家（包括笔者）就一起拟抗诉案件（即于英生案）进行论证。几位专家在认真审阅案件材料并询问了解有关情况的基础上，分别发表意见。大家一致认为本案中证明被告人于英生有罪的证据不足，远不能排除他人实施该杀人行为的可能性；一致认为最高人民检察院应该提出抗诉，要求最高人民法院决定再审该案。以上内容是笔者根据该案论证材料编写的。
[15]根据2013年12月4日《京华时报》上发表的文章《安徽蚌埠官员杀妻冤案真凶是交警》，安徽警方已经于日前依据被害人体内残留的精斑物证查明该案真凶是当地交警武某某。
[16]参见何家弘、何然：“刑事错案中的证据问题—实证研究与经济分析”，《政法论坛》2008年第2期，第3～11页。
[17]同上注。
[18]1979年《刑事诉讼法》规定：“人民法院应该在至迟开庭7日前把检察院的起诉书副本送达被告人，并且告知被告人可以委托辩护人。”1996年修订的《刑事诉讼法》第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”2012年修订的《刑事诉讼法》第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这些规定的变化体现了我国刑事诉讼法的进步，但是辩护律师的讯问在场权仍未落实。
[19]例如，笔者曾经从证据的采纳和采信的角度对这个问题进行过分析。参见何家弘：“证据的采纳和采信—从两个‘证据规定’的语言问题说起”，《法学研究》2011年第3期，第138～156页。
[20]参见前注[1]，郭欣阳书，第148页。
[21]参见“百度百科”（http://baike. baidu. com）中的“佘祥林”词条。
[22]参见“百度百科”（http : //baike. baidu. com）中的“孙万刚”词条。
[23]参见孙思娅：“‘死刑保证书案’宣判，李怀亮无罪释放”，载《京华时报》2013年4月26日，A20～23版；鲁燕：“证据不足关押12年，肯定错了”，载《郑州晚报》2013年5月10日，A03版。
[24]参见陈磊：“一起奸杀案的若干‘真相”’，载《南方人物周刊》2006年第29期。
[25]这是就公安机关负责侦查的一般刑事案件而言的。根据我国有关法律的规定，贪污贿赂和渎职侵权类犯罪案件由检察机关的自侦部门负责侦查。
[26]参见李丽静：“赵作海冤案疑点明显，公检法均失职一错再错”，载新华网：www. xinhuanet. com，最后访问时间：2010年5月10日；“百度百科”（ http: //baike. baidu. com）中的“赵作海”词条。
[27]参见逸西：“‘死刑犯’的国家赔偿”，《社会观察》2004年第3期。
[28]参见何家弘：“刑事庭审虚化的实证研究”，《法学家》2011年第6期，第124～136页。
[29]参见1996年《刑事诉讼法》第149条和2012年《刑事诉讼法》第180条。
[30]参见胡嘉廷：“死囚八百天”，《律师与法制》2003年第4期，第24～31页。
[31]参见张明等：“民警张金波的十年冤狱”，载《中国青年报》2007年2月9日，第3版。
[32]何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上册），人民法院出版社2000年版，第462页。
[33]参见张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，（台湾）五南图书出版公司2004年版，第703页。
[34]前注[4]，刘品新主编书，第43页。
[35]参见最高人民检察院理论研究所、河南登封市人民检察院编：《超期羁押与人权保障》，中国检察出版社2004年版，第95页。
[36]参见1996年《刑事诉讼法》第69条和2012年《刑事诉讼法》第89条。
[37]参见“百度百科”（http://baike. baidu. com）中的“滕兴善”词条。
[38]2012年《刑事诉讼法》第154条。
[39]2012年《刑事诉讼法》第156条。
[40]2012年《刑事诉讼法》第157条。
[41]2012年《刑事诉讼法》中的相应条款为第169、202、232条。
[42]参见王富鸣、邬焕庆等：“阳光行动，路有多远—政法机关清理超期羁押透视”，载《检察日报》2003年11月11日，第1、2版。
[43]参见前注[35]，最高人民检察院理论研究所、河南登封市人民检察院编书，第72页。
[44]参见前注[4]，刘品新主编书，第182～193页。
[45]参见前注[26]，李丽静文，载新华网：www. xinghuanet. com，最后访问时间：2010年5月10日；“百度百科”（http://baike. baidu. com）中的“赵作海”词条。
[46]2012年《刑事诉讼法》第49条明确规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”
[47]沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日，第2版。
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