私下以为，侦查或者审判滥用职权和玩忽职守类犯罪案件，还应该首先考虑法律及司法解释的具体规定，对于那些碍于情面，收受贿赂等滥用或放弃职守的国家机关工作人员，应该不折不扣地以“徇私舞弊滥用职权、玩忽职守罪”来定罪量刑。只有这样才能称得是坚持了罪刑法定原则。
文 | 壁立千仞
来源 | 壁立千仞的法律博客
上级院整理下发一部案例集，以期用来指导基层院，在查办国家机关工作人员渎职类犯罪案件时作以参考。
书中收集了上百个全省各地查处的，法院已作出生效判决的渎职犯罪案件。总体来看，案例具有很强的实务性，着实对当下国家机关工作人员渎职犯罪的查办极具借鉴价值。
虽然不再从事办案工作，但仍然有兴趣了解现如今渎职犯罪案件发案和立查的概况。信手翻开这本案例集，一页页的读下去。
大概看了有二十个案例后，发现这样一个问题：几乎所有的案件，都是以滥用职权和玩忽职守这两个罪名侦查和判决，没有一起是依据《刑法》397条第二款来判处刑罚的。即是说，犯罪的国家机关工作人员中，都不存在徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守的情形。
对此，笔者颇感不正常。之所以有这样的认识，是因为，如果案例中确实没有相关涉案人徇私舞弊的证据，倒也罢了。关键是有一部分案件，在认定的犯罪事实中，明确有当事人受贿后渎职的情形，钱都收了，难道还不是徇私情私利吗？
绝大多数判决书，在“本院审理认为”的理由阐述中，都只字未提为什么不认定“徇私舞弊”的原因。只见一个判决书这样说理：“被告人滥用职权之前，将收到的礼品与同事共同使用，贿款是在渎职之后接受，因此不属于徇私而滥用职权。”
由于笔者法律理论水平不高，对这种情况不敢贸然下什么结论。于是，便以这样的案例与人探讨。有人竟这样说：“受贿后滥用职权或玩忽职守的，按照两高解释以数罪并罚定罪量刑，这本身就是一种加重处理的体现。如果把受贿这一事实，再作为评价滥用职权行为的徇私条件，似乎有双重评价之嫌。”
想一想，似乎说得的有道理。在《刑法》第九章中，好像除第397条这个“口袋”罪外，其他条款都是以徇私舞弊为入罪条件，而且定罪时仅按一罪处理。相较于司法工作人员徇私枉法等罪来说，一般情况下徇私而滥用职权或玩忽职守，以受贿罪、滥用职权罪进行数罪并罚已属加重，如果在这里非得在滥用职权前面又加上“徇私舞弊”，去适用处罚更重的第二款，真正有点厚此薄彼，缺乏均衡的意味。
然而，如此情形的“不均衡”在整个刑法此罪与彼罪的比较中相当普遍。似乎不能因为现有法律规定上的“疏忽”或者说不科学而否定“罪刑法定”。所以，私下以为，侦查或者审判滥用职权和玩忽职守类犯罪案件，还应该首先考虑法律及司法解释的具体规定，对于那些碍于情面，收受贿赂等滥用或放弃职守的国家机关工作人员，应该不折不扣地以“徇私舞弊滥用职权、玩忽职守罪”来定罪量刑。只有这样才能称得是坚持了罪刑法定原则。
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