何家弘：多种活树，也说“中国法学向何处去”
发布时间：2016-04-11 来源: 北大法律信息网 点击:
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邓正来教授在《政法论坛》发表"中国法学向何处去"的系列文章之后，在我国法学界引发了相当热烈的讨论。正来君学识渊博，做出的文章堪称高屋建瓴、气势磅礴，但我读了之后，总觉得有些朦胧，有点遥远。对于如此宏伟的话题，我本没有发言的资格。但是承蒙正来君邀约，再加上自己这些年也确实积累了些许想法，便硬着头皮说几句"狂话"--我说的可尽是些"特不让人待见"的话！
中国法学向何处去？这是一个非常深奥非常难解的问题。首先，要正确解答这个问题，就要先弄清楚两个问题：其一，中国法学从何处来；其二，中国法学现在何处。然而，我们对这两个问题的认识恐怕还有模糊乃至偏颇之处。其次，法学的领域十分广阔，内容十分庞杂，要想整体驾御其过去、现在和未来，实非易事。诚然，如果只是探讨其发展趋势，或者说中国法学"可能"向何处去，则难度尚可把握；倘若要说中国法学"应当"或"一定"向何处去，而且说的是几十年乃至数百年之后的"去处"，那可就绝非常人力所能及了。正来君在"批判与回应：寻求中国法学的主体性"一文中提出了一个很尖锐的问题："我们有什么样的权力或者资格给我们的下一代人规定或者选择某种性质的社会秩序"？对此，我也深有感触。说句老实话，我们甚至都没有能力去决定亲生子女的生活道路和方式，怎能奢望数百年后的中国人会认同我们今天为他们选择的法制"范式"。当我们今天在批判甚至嘲笑前人的时候，我们怎知自己不会成为后人批判乃至嘲笑的对象！
在解答"中国法学向何处去"时，正来君提出要构建"中国自己的法律理想图景"。他指出："从1978年至2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它所存在的一些问题，而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的'中国法律理想图景'。这是一个没有中国自己理想图景的法学时代。"[1] 他批判了一些学者的理论观点，然后说道："中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的'中国法律理想图景'，进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展，实在是因为中国法学深受着一种我所谓的西方'现代化范式'的支配，而这种'范式'不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅'西方法律理想图景'，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的'法律理想图景'。"[2]
正来君的批判是深刻的，立意也是我很乐于接受的，但可惜的是，他只是反复强调要建构"中国自己的法律理想图景"并批判他人的理论都不属于或不能达致这种"理想图景"，却没有对这"理想图景"进行具体描述，也没有阐述中国应如何达致这"理想图景"，甚至都没有说中国能否达致这"理想图景"。对此，他并未讳言--"……我在本书的论述过程中却对'中国法律理想图景'本身采取了一种'否定性'的定义方式，而且也没有论及'中国法律理想图景'在中国是否可能的问题或者如何达致'中国法律理想图景'的问题……"[3] 我想，正来君是明智的，因为具体描述"中国法律的理想图景"及其达致的路径是一件非常困难的事情。然而，接下来人们就会问道：这样的讨论究竟还有多大意义呢？
我辈在青年时代就曾热衷于人类社会的"理想图景"。我们曾经虔诚地相信，"共产主义"是人类社会最美好的"理想图景"，而且认真思想并身体力行以尽快实现之。后来，我们渐渐发现，尽管"各尽所能、各取所需、人人平等、人人幸福"的"共产主义"确实是人类社会最美好的"理想图景"之一，但却是人类可望而不可及的，宛如佛教中的"极乐世界"和基督教中的"天国"。于是，我们的心底就产生了对于"理想图景"的淡漠甚至厌倦，这大概属于一种腻烦性亦或逆反性的"审美疲劳"。
诚然，作为社会转型期间承上启下的一代法律学者，我们可以探讨中国法学乃至人类法学的发展趋势，甚至可以大胆地预言并描绘中国法制乃至世界法制的"理想图景"，但是，我们更应该关注现实社会中的法律问题。说到底，中国法学应该是当前中国社会需要的法学，是当前中国民众需要的法学，而不应该是法律学者需要或期盼的法学。无论我们研究中国法学的过去还是现在亦或未来，都是为了实现这样一个目的--使中国当下的法律制度能够更好地适应中国社会的发展和中国民众的需要。那么，中国社会和民众当前需要什么样的法学呢？当然是能够解决现实社会问题的法学。
当前中国存在着很多急待解决的社会问题，例如，社会生活中存在着不公平和不公正的现象并诱发和激化了群体冲突与矛盾；社会成员存在着不按规则做游戏的行为习惯并导致了社会生活的无序与混乱；一些行业领域内的贪污腐败问题相当严重以至于清白者犹如《红楼梦》中贾府门前的一对石狮；一些地区的黑恶势力犯罪十分猖獗以至于百姓私下里怨声不断但公开时敢怒而不敢言……面对这些现象，面对这样的状况，我们需要的是解决问题的具体方法和现实路径。我不禁自问：倘若我身临贪污腐败的包围之中，我还有什么心情去畅想"理想图景"？倘若我身陷黑恶势力的掌控之下，我还有什么兴趣去争论那"理想图景"究竟应该是"中式"的还是"洋式"的？作为法律学者，我于是就想到了"树木与森林"之说。
笔者在美国西北大学法学院留学期间，有幸住在维克多·罗森布勒姆（Victor Rosenblum）[4]先生家中。先生是西北大学著名的宪法和行政法学教授，虽然不是我的导师，但是经常与我探讨法律问题。有一次，我们谈论中美两国法学教育的差异。他说，美国有学者批评美国的法学教育和法学研究是"只见树木，不见森林"（the endless attention to trees at the expense of forests）。换言之，美国法学注重具体规则的研究，强调法学的实用性，但是缺少宏观理论的建树。笔者无意在本文中讨论此说对美国法学的评价是否公允准确，但是那"树木与森林"的说法确实给我留下了深刻的印象。诚然，作为一门学科之研究，理想的境界乃是"既见树木又见森林"。但是研究者能力有限，研究的时空条件[5]有限，因此在不同的社会环境和不同的历史时代，对"树木和森林"的研究还应该有所侧重。我以为，就当前中国的法学研究而言，侧重点应该是"树木"而非"森林"。
中国一定要走向法治，因为要解决中国社会现存的诸多问题，法治是一条基本的路径。笔者以为，法治的要义可以概括为"两个重心和一个基本点"。所谓两个重心，即法律的制定和法律的实施；所谓一个基本点，即"治官限权"。首先，没有制定出来的法律，法治就是一句空话，因为世界上没有没有法律的法治。其次，如若制定出来的法律不能在社会中实施，那法治仍然是一句空话，因为没有实施的法律还等于没有法律。最后，如果制定并实施的法律不是"良法"和"善法"，而是"恶法"或"劣法"，那法治就变成了一句假话，因为"恶法"之治和"劣法"之治不是真正意义上的法治。那么，何为"良法"、"善法"？何为"恶法"、"劣法"？关键就要看这些法律是否符合法和法治的基本精神。法的基本精神是公平正义，法治的基本精神是"治官限权"。没有"治官限权"，就没有真正的公平正义。就法治而言，百姓守法固然重要，但是更重要的是"为官者不得违法"，是手中掌控权力者必须严格依法办事。
法治是不可能一蹴而就的。中国自20世纪70年代末开始走上法治之路。经过二十多年的努力，中国的法制建设虽然取得了显著的成就，但是无论在法律制定的环节还是在法律实施的环节，中国社会距离法治的标准还都有很大差距。如何尽快缩小这个差距，这就是中国法学必须解答的问题。而当前中国民众所需要的也正是能够使中国社会真正实现法治的法学，是实实在在能够解决现实问题的法学。如果我们把法律规则的制定比喻为"种树"，把法律规则的实施比喻为"养树"，那么面对这样的历史使命，中国的法律学者就应该踏踏实实地"种树"，认认真真地"养树"。
说到"种树"，首先就有个选择"树种"的问题。在中国"种树"，我们可以选择土生土长的"树种"，也可以引进外国的"树种"，还可以采取杂交的方式培育新的"树种"。但有一点是非常重要的，那就是要选择好的"树种"，即种"好树"，而且要保证这些"好树"能在中国的社会环境中成活。有些"树种"，在外国的社会环境中生长良好，但是直接移植到中国的社会环境中来，可能就会"水土不服"，即使勉强存活，也处于半死不活的状态。为中国法治选好"树种"或种"好树"，就是要制定出符合中国社会发展需要的法律法规。而且，随着社会的发展，还要不断对"树种"进行"改良"，即对法律法规进行及时的修正。在这方面，法律学者的任务是非常繁重的。
其次，我们在"种树"的时候，还必须认真考虑"树"的养护问题。目前，我国的某些立法工作存在一种倾向，即主要考虑社会是否需要这样的法律法规，而没有认真考虑实施这些法律法规的条件和人力物力资源，于是法律法规就变成了一种口号或一种号召，一种只能约束老实人或胆小者行为的规范。这种作法犹如只管"种树"不管"养树"。在过去的二十多年，我们确实种了不少"树"，但是究竟成活了多少？如果我们制定出来的法律法规不能真正成为人们在社会生活中的行为规范，那么这些"树"就是"死树"，至少是"半死树"。对法治来说，种"死树"还不如不种"树"，因为身边的"死树"多了，会使人们丧失对"树"的信仰和尊重。由此可见，法律学者不仅要研究"种好树"的问题，更要研究"种活树"的问题。就当前中国社会的状况而言，后者尤为重要。
综上所述，中国法学目前应该优先研究如何"种好树、种活树"的问题，而不是"森林"的样式或性质的问题。道理很简单，没有"树"，哪有"森林"？"树"都是半死不活的，空谈"森林"还有什么意义！再顺便说一句，种活的"树"多了，自然就成了"森林"。
注释：
[1] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年1月版，第2页。
[2] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年1月版，第3页。
[3] 邓正来著：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年1月版，第261页。
[4] 罗森布勒姆教授于2006年3月14日在芝加哥病逝，享年81岁。得知噩耗之后，十几年前在他家居住的往事便时常浮现在我的脑海之中。
[5] 我这里讲的"时空条件"主要指社会的历史、政治和人文环境。当"时空条件"处于某种状态的时候，对"森林"进行远期整体规划是不合时宜的，也是不具有现实意义的。
(责任编辑：郑源山)
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