作者游伟，华东政法大学司法研究中心主任、上海市文史研究馆教授、上海市禅诗书画社顾问、研究员。原题：“刑事优先”应当慎重使用。

     在司法实践中，刑事优先思想根深蒂固，它与刑法学界一贯倡导的基本理念存在一定的冲突。作为“最后手段”的刑法，有时存在着被作为“优先手段”甚至是“第一手段”去使用的倾向。

(一)

“刑事优先”的形成原因十分复杂，主要有两个方面:一是重刑轻民的观念还很有“市场”，在实体法的适用上，刑事优先的思路似乎已经成为一种“定势”，积重难返;二是社会治理结构还存在缺陷。比如对不良行为的治理，本该有多种手段和方式，有道德的、纪律的、民事经济的和行政的，还有刑事的治理方法，它们是由轻至重的一个“阶梯”。所以，刑事手段应该是在其他制裁性手段都确实无效时才不得已使用的措施。由于长期存在着行政管理、控制不力的状况，人们无所期盼，只能企求动用最后一道防线，也就是要依靠刑法的严厉调整。平时管束不严，当一次“集中行动”后，被查获的行为几乎都够得上犯罪的情节标准。如果社会日常管理有力，经济制裁严厉，行政处罚严格，真正漏网的“大鱼”一定会减少。那么，刑法即使在具体适用时宽容一点，也不会出现“大乱”。而现在，我们似乎有点“宽”不起来。比喻而言，就像浪潮汹涌而来，前面如果没有缓冲或者抵挡，所有的浪潮都直接涌到最后一道江堤，在这种情况下，如果再把堤坝砍低，那不是要“决堤”，整个城市不就被“淹没”了么?所以，从理论上讲，刑法应该宽容并没有错。但它是一个系统工程，只有当道德、纪律、民事经济和行政的防线都相对比较严密，最后的刑事防线才可以放低一些。但当其他各方面工作都还比较薄弱的情况下，汹涌澎湃的“恶浪”一下子就冲到了最后的堤坝上，除了维持甚至筑高堤坝，难道还有什么更好的“良方”吗?所以，刑法投入量现在暂时还难以有大幅度的降低，距离理论的预设还有相当的差距，恐怕有这方面的现实原因。因此，重刑化思想前提下的“刑事优先”，是特殊历史阶段和特定条件下的产物。虽然这需要改革，但改革又有一个过程，是综合性的，是一个系统工程。从操作的层面上看，我们仍然应当基于不断改革的思路，有所突破、有所作为。我的基本立场是:在犯罪认定和刑事介入问题上，从根本上来讲，应该摒弃“刑事优先”、“先刑后民”的思想，应该倡导刑法的谦抑性和最后手段性。关于这一点，我们可以找到不少的正面例证，尤其可以从经济犯罪(法定犯)的角度去进行思考，找到切入点。

(二)

法定犯也叫行政犯，通常指称经济犯罪之类的犯罪，一个经济行为要成立犯罪，就必须以这一行为触犯相应的经济管理法律法规作为前提。相对于杀人、抢劫、强奸之类严重违背人类理性、基本伦理规范的“自然犯”而言，法定犯的危害可感性或者说直觉性常常并不强烈，对社会利益的危害具有潜在性、间接性，不太容易形成所谓的“公愤”。因此，单纯的经济犯罪，适用重刑比较困难，似乎缺乏动用重刑的内在“动力”。当然，如果从我们的立法者、研究者的角度去判断，会认为经济犯罪对社会的危害仍然很大，甚至具有整体性、根本性的危害。正因为如此，就必须通过立法把它们宣布为犯罪，用刑法手段去进行制裁。所以，大家可以发现，经济犯罪(法定犯)不是凭着伦理判断的直觉去判定犯罪的，或是说主要不是通过伦理直感把它们划定为犯罪的。比如偷税行为对国家和社会的危害既有现实性也有长远性。因此，刑法规定了诸多涉税犯罪。但是，这类犯罪似乎没有引起过大的“公愤”，典型的经济犯罪确实缺乏司法上适用重刑的“动力”。

(三)

经济犯罪的前提是经济违法，控方必须首先举证证明行为人违反了国家相应的经济法规，不能够实行刑事优先。只有当这种行为被判断为违反了经济法规并且确实情节严重，刑法才予以关注、调整。从这个意义上来讲，经济犯罪的评价，法定犯的评价，属于“二次评价”。当缺乏经济法规的评价时，刑法就不能优先介入判断其构成犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则，同样也是一个重要的司法准则。在我国，最典型的例子就是在1997年刑法修订中，有关期货犯罪是否需要立法的一次讨论。在1997年刑法中只规定了证券犯罪，没有期货犯罪。很奇怪，我们很多学者当时在对立法草案进行讨论的时候，就曾提出过建议。比如一些学者在1996年10月刑法进行修改征求意见时，就提到在我国当时的刑法中应当设立期货犯罪，并提出了相关建议。但最后，立法者并没有予以采纳。为什么?因为当时全国性的期货交易法律规则并没有颁布，对于期货领域中的行为，本身没有相应的经济法规作出相应的规定。也就是说，在一般法律都没有违法性规定的情况下，刑法怎么可以将它规定为犯罪呢?这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此，最后颁布的修订的刑法中，就只有证券犯罪的几条规定，没有期货犯罪的内容。那证券犯罪当时为什么就可以作出规定?因为刑法修订草案制定时，国务院已经颁布了惩治证券欺诈的行政规范，把类似内幕交易、操纵市场等违规行为作出了明确界定。在这种情况下，把其中更严重的行为上升为犯罪就具备了基础。我国的期货犯罪是在之后的刑法修正案中加以规定的。因为那时，规范期货违法行为的法规已经出台，违法性既然已经有了界定，刑法就有条件把其中情节严重的行为上升为犯罪。这也说明，立法上要宣布某一经济行为是犯罪，它必须要有一个经济法规的违法性界定的基本支撑，刑法不能优先介入和使用。

立法上如此，司法认定上也不例外。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的事例，开始也曾在如何适用法律的问题上产生争论，最后才达成了共识。比如情节严重的非法传销行为是否能够以犯罪论处，最高人民法院曾经出台过司法解释，当时就作过一个时限规定，对在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前的行为，不能追究刑事责任，而在国务院明文把传销行为定性为违法后，行为人继续从事违法传销活动，情节严重的，司法解释规定要按非法经营罪追究当事人的刑事责任。这同样说明经济犯罪的认定要有一个前提违法性界定的依据，要坚决摒弃“刑事优先”的思维习惯。