来源|《领导者》总第41期
文| 王建勋 中国政法大学副教授
中国司法正经历着怎样的变化？如何看待和评价当下的司法？它是在前进，还是在倒退？它有助于司法公正，还是不利于司法公正？这是每一个关注中国法律变革尤其是司法变革的观察家都感兴趣的问题，也是每一个渴望司法公正的人士都想了解的问题。对这些问题的探究和解答不仅有助于审视当下的司法情势，而且有助于思考未来的司改方向。
毫无疑问，中国的司法一直在变，但近几年的变化与20世纪八九十年代的变化有着不小的差别。在很大程度上讲，中国司法正经历着令人不安的变化。这种变化不仅与十余年前确立的司法职业化目标相背，而且将司法引向了危险重重的人治歧途。其主要表现为，司法出现了严重的政治化、调解化以及去律师化倾向，离司法公正越来越远。一方面，司法被涂上了浓浓的政治色彩，越来越依附于政治，越来越屈从于调解；另一方面，律师——尤其是维权律师和刑辩律师——正受到越来越多的压制，律师的辩护权屡屡遭受侵犯。这种背离宪政精神和法治原则的蜕变，与司法独立、司法职业化以及律师辩护权利受到保护的应有特性格格不入。
司法的政治化
尽管当代中国的司法一直未能避免政治的过度干预和不当影响，但这几年来司法的政治化倾向有增无减。譬如，在2010年，各地法院被要求将“党性教育”摆在首位，坚持“三个至上”（党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上）原则，强调“社会主义司法价值观”，组织开展“保持先进性”、“唱读讲传”等活动。不论这些活动的组织者和参加者意图如何，它们都浪费了法官大量的时间和精力，而且给司法活动带来了不可避免的政治化，因为它要求法官首先服从党派或者利益集团的意识形态和政治原则，而不是法律和正义。司法的职能主要是为当事人提供救济、实现正义，而不是进行政治宣教，更不是服务于党派或者利益集团的意识形态和政治原则。司法活动是一种专业性活动，服务于任何一个权利受到侵害的个体，而不是拥有特定意识形态或者政治观点的派系。
也许有人会说，这些活动只是宣传性的，不会对司法活动产生影响。这种说法低估了宣教的威力，低估了各种评比活动对法官的激励作用。各地法院举办这些活动，经常将其与法官的晋升和奖惩联系起来，直接影响到法官的前途和未来，没有哪个在乎升迁或者看重奖励的法官能够完全无视它们。实际上，在一个众多法官都趋之若鹜的大环境中，哪怕存在一些具有独立精神的异类，也很难敢于尝试消极不合作，更别说积极抵制了。除非法官们能够克服搭便车的激励，否则，他们会不可避免地陷入“集体行动的困境”——明知参与那些活动并非自己所愿，也会选择合作和参与。在这样的情形下，尽管政治性的活动未必会得到单个法官的支持或者赞赏，但往往都会得到法官们的配合。极端的例子是，希特勒时代的法官们大都选择配合其扭曲正义的命令。
司法政治化的另一个表现是法院大力倡导和推行的“能动司法”。它是最高人民法院院长王胜俊于2009年在江苏等地调研时提出的要求，被认为是“为应对国际金融危机影响而提出的重要司法理念”。国际金融危机发生之后，一些企业的生存发展面临困境，出现了大量合同纠纷及企业破产、强制清算等案件，最高人民法院先后制定20个司法解释和43个指导性意见，指导地方法院审理企业破产等纠纷案件，还为上海世博会、广州亚运会和亚残运会等重大活动主动提供司法意见，就青海玉树强烈地震、甘肃舟曲特大泥石流等重大自然灾害引发的涉灾案件进行审判指导。最高人民法院制定了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》，加强了对金融案件的审判指导，促进扩大内需。一些地方法院也实践“能动司法”，譬如，上海高院出台了《关于审理涉世博民商事、知识产权案件适用法律若干问题的意见》，制定了知识产权审判服务保障世博工作方案，指导上海市浦东新区人民法院专门设立世博法庭等。
从根本上讲，中国司法系统实行的“能动司法”就是让司法服务于政府的政策和命令，服务于党和国举办的各种重大活动，服务于决策者的短期利益和权宜之计。这种“能动司法”扭曲了司法的品性，具有不可克服的弊端。首先，它破坏了司法的消极性和被动性。从性质上讲，司法是消极和被动的，恪守“不告不理”的原则，只有当当事人诉诸司法时，它才会考虑为其提供救济，而不是主动“出击”，主动为当事人提供服务。司法的职能是裁决纠纷，在大部分情况下，只有在当事人发生了纠纷且不能自行解决之后，他们才可能求助司法，法院也才有介入的必要。除非涉及到严重的刑事犯罪，如果当事人能够自行解决纠纷，司法的介入纯属多余，因为这不仅会占用不必要的司法资源，而且结果可能是当事人不满意的。也就是说，在纠纷解决领域，当事人的意思自治同样十分重要，这不仅因为当事人是自己利益的最佳判断者，而且因为建立在合意基础上的纠纷解决方案更有可能得到尊重。从这个意义上讲，除非当事人诉诸司法，纠纷解决应当坚持自治的原则，尊重民众自主解决纠纷的方式。
其次，“能动司法”戕害了司法的中立性。司法犹如运动场上的裁判，扮演中立居间的角色，不能站在任何一方，否则难免会产生偏袒和不公。这同样适用于和政府的关系，即司法不能替政府说话，不能替政府推行某种政策，不能站在政府一方，否则，它将无法公正地解决政府与公民或者其他组织之间的纠纷和冲突。有人可能会说，司法作为政府的一部分，为何不能替政府推行某种政策？其实，这是一个很大的误解。严格来讲，司法不是“政府”的一部分，“法官”也不是“官”。尽管司法权是与立法权和行政权鼎立的三权之一，但司法权与另两种权力具有根本的不同，立法权和行政权都可以偏爱或者支持某种政策，但司法权必须保持中立。司法就是一个社会上独立存在的裁判，不倾向于任何一种特定的政策，负责解决包括政府与他人之间纠纷在内的矛盾和冲突，如果它是政府的一个组成部分或者支持政府推行的某种政策，便不可能公正地处理政府与他人之间的纠纷。“法官”和“官”（公务员）的唯一共同之处就是其薪水都来自纳税人，在其他几乎任何方面都不存在共同之处。从这个意义上讲，将“法官”视作“官”（公务员）是一个极大的错误，相反，1949年之前将法官称为“推事”或许更加适当。
毋庸置疑，动用司法支持政府的某种经济政策或者世博会之类的活动，扭曲了司法的角色定位，难免造成不公正的结果。譬如，如果政府支持的某种经济政策或者大型活动侵犯了个人的权利和自由，司法该如何裁判个人提起的诉讼？如果它自觉主动地站在政府一方，显然无法保护当事人的利益。如果法院从一开始就倾向于政府推行的某项政策或者政府赞助的某项活动，它在裁判中就难免先入为主，难免先定后审，造成司法不公。司法绝不应当为政府的某种政策或者权宜之计服务，相反，它的主要职能是为所有的人提供正义——一种整个社会维系秩序与安宁所必需的长远利益。司法不是政府的附庸，不应成为政府短期利益的助推者，让司法服务于某种经济政策或者世博会是完全错误的。
也许有人会说，在法治社会里也存在“能动司法”，也存在法院对政府政策的支持。诚然，在任何一个社会里，让司法与政府绝缘都非常困难——如果不是不可能的话，但在法治社会里，司法对政府某种政策的支持与当下中国司法系统倡导的“能动司法”具有根本区别。首先，在法治社会里，司法对政府政策的支持不是事先的，不是在纠纷发生之前的。也就是说，法院不会在一个纠纷发生之前就表达对某项政策的支持或偏爱，不会先入为主地站在政策制定者一边，更不会为了推行政府的某项政策而采取一些与提供正义无关的措施或者改变某种与纠纷解决无关的做法。在那里，法院不会为了迎合政府的某项政策而牺牲公正，不会为了支持官方赞助的某个活动而枉法裁判。
其次，如果说法治社会里也存在“能动司法”的话，法官的所作所为也仅限于自由裁量权范围内的表达，而不是随意的、无限制的；即使法官支持政府的某项政策，这种支持也是个人化的，而不是整个司法系统的支持，更不是制度化的支持。由于法官在自由裁量权范围内是可以根据自己对法律和正义的 进行裁判的，因而难免其理解与政府的某项政策保持一致，但这与法官先入为主的政策偏见不同，更与司法系统对某项政策制度化的支持迥异。譬如，在罗斯福“新政”时期，一些美国法官在裁判中支持了政府的政策，但这种支持是在自由裁量权范围内的个人化的意见表达，不是整个司法系统的制度化的支持。事实上，在那时的法院里，也有不少法官在裁判中表达了对“新政”政策的不满和拒绝。今天，总统奥巴马也面临尴尬的处境，因为一些法院的判决认定政府的医保政策违反了宪法。
当下中国司法的政治化还表现在，在司法领域宣传群众路线、“司法大众化”或者“司法的人民性”，推行“马锡五审判方式”等。“群众路线”、“司法大众化”、“司法的人民性”究竟意味着什么？怎样的司法才算走“群众路线”？大众扮演什么样的角色才算是“司法大众化”？“司法的人民性”如何体现出来？难道要让大众或者人民去断案？通过何种方式实现这一点？到田间地头审案的“马锡五审判方式”能够完成这种任务？中国式的人民陪审制度能够完成这种任务？对于这一系列疑问，没人能够说得清楚，包括那些宣传者。但这些说辞对倡导多年的司法职业化无疑是一个冲击，甚至在一定程度上扭转了司法职业化的改革方向。
令人困惑的是，不仅官方在倡导“司法大众化”，而且民间也有支持的声音。如果我们不去揣测其动机的话，就必须认真地对待这种声音。支持“司法大众化”的人士认为，中国司法不公和腐败的根源是司法不受大众的制约。这种说法看起来颇有道理，其实经不起法理推敲和经验论证。司法公正源自司法独立，源自法官对法律和正义的坚守，源自其渊博的法律知识、对法律的恰当理解和适当适用，而非源自任何外在的干预和影响，尽管法官当然受到宪法和法律本身的约束，受到枉法裁判可能招致的弹劾和惩罚。司法独立不仅意味着司法独立于立法权和行政权，不仅意味着每一个法院都独立于另外的法院，不仅意味着每一个法官都独立于另外的法官，而且意味着司法独立于民众，独立于民意和舆论。法官在自由裁量权的范围内，在确保程序正义的前提下，能否作出公正的判决在很大程度上依赖于其出色的专业知识和长期的裁判经验，而非是否受制于民众，是否聆听了民众的声音。
从性质上讲，司法是将法律适用于个案的过程，是将规则具体化的过程。在这个过程中，法官运用法律专业知识和推理技艺判定一个具体案件与抽象规则之间的差距，进而裁决当事人享有何种权利或负有何种义务。根本而言，司法是一种专业化活动，是一种以法律知识和技能为基础的职业。也就是说，不是任何人都能够从事司法活动，只有那些受过专门法律训练的人才能胜任。英美普通法史上的法官库克爵士（SirEdwardCoke）曾经将人的理性分为两类：一类是“自然理性”（naturalreason），一类是“技艺理性”（artificialreason）。前者是天赋的秉性，不需要后天的学习和经验，而后者是人为学习的产物，需要长期的知识积累和经验。他说，司法正是这种“技艺理性”，因为它要求法律人长期研习法律知识并积累起丰富的经验后才能从事。当专横的詹姆斯一世赋闲王宫，声称要审理几个案子时，库克法官义正词严地说：“陛下虽然具有伟大的天赋和渊博的学识，但并没有研习过英格兰的法律和事关民众生命财产的案件；司法裁判依赖的不是自然理性，而是技艺理性和法律判断，但对法律的理解和掌握需要长期的研习和经验。”
西人常将法官和医生相提并论，因为两者都需要专业的知识训练和丰富的经验，都非外行人所能胜任；并且，两种职业都关乎人命，不可视同儿戏。没有人会主张让一个从未研习过医学的人充当医生，也没有人愿意找这样的外行治病。难道可以让一个未受过良好法律训练的人充当法官？谁会愿意让这样一个外行裁决自己的案件？
那些反对司法专业化和职业化的人士常常主张，因为司法是为“人民”服务的，所以应当让“人民”参与到司法中去，应当时刻聆听“人民”的声音，让“民意”成为裁判的依据。且不说抽象地讨论“人民”是何等地容易导致卢梭式的专制，即便是承认司法应为“人民”（个人的简单相加）服务这一原则，也决不意味着“人民”应当直接参与到司法裁判中去，因为他们大多没有受过专业的法律训练，不具备必要的“技艺理性”。让“人民”直接参与司法，将会导致苏格拉底之死式的悲剧，因为判决依据的不是“技艺理性”而是汹涌威猛的“民意”。哪怕每一个人都是苏格拉底，参与审判的“人民”仍然是一群暴徒，因为他们缺乏作为司法根基的“技艺理性”，而只能诉诸于恣肆的“民意”和激情。
不少人迷恋于“马锡五审判方式”，河南等地的法院也在大力推广这种审判方式，仿佛它体现了“群众路线”，仿佛它能带来司法公正。那么，“马锡五审判方式”究竟有什么魔力？也许有人会说，它将法庭开到老百姓中间去，贴近群众。难道“贴近”群众就能生产出更加公正的判决？是因为法官和群众的“近距离接触”而令判决更加公正？没有证据表明二者之间存在可靠的关系。还有人可能会说，因为“马锡五审判方式”抛去了那些复杂晦涩的司法程序，人民群众易于理解与掌握。这似乎是说，人民群众喜欢简单而非复杂的解决问题方式，因为他们的头脑和生活都比较“简单”。若真是这样，所有的司法程序都可以省略，也不需要调查出示证据了，直接判决岂不更好？可是，这样的“简单”处理方式能将纠纷弄清楚吗？如果弄不清楚径直判决，未恪守程序正义的判决可能公正吗？最后，可能有人会说，“马锡五审判方式”通过听取人民群众的意见，让人民群众参与到司法之中，所以他们喜欢。此乃所谓“人民司法”也。这个理由对许多人而言，是最有吸引力的了，因为人民群众参与司法是多么美妙的一件事情呀！更重要的是，许多人喜欢“人民司法”，是因为他们认为，人民的参与可以有效地遏制司法腐败，实现司法公正。
那么，通过“马锡五审判方式”让人民参与司法，真能实现司法公正吗？众所周知，这种审判方式的最大特点是将法庭搬到人民群众中间，“聆听”一下人民群众的意见，并没有说人民群众对案件的判决结果有任何决定权。如果人民群众没有决定权，他们如何阻止司法不公？难道权力完全不受人民群众约束的法官会“自觉地”把人民群众的意见当成金科玉律？实际上，“马锡五审判方式”只是将法庭移动了一下位置而已，并没有改变判决完全由法官做出的基本司法格局，至于“聆听”到的群众意见是否以及在多大程度上会影响法官的判决，人民群众根本无从知晓，更无法控制，正如许多官员通过“热线”、“听证”等聆听完群众意见仍然是自己拍脑袋决策一样。也就是说，“马锡五审判方式”并没有改变法官断案的游戏规则，不可能具有带来司法公正的神奇魔力。
将中国司法政治化的还有频繁发生的“运动式执法”——各种各样的专项整治行动。譬如，2010年，司法系统“积极参与‘打黑除恶’专项斗争，依法严惩黑恶势力犯罪。全年新收组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件673件，审结622件，判处罪犯3989人，同比分别上升27.22%、21.01%和23.61%，其中1802人被判处五年以上有期徒刑的刑罚，重刑率达45.12%。重庆等地一批为非作歹、欺压残害群众的黑恶势力首犯及充当保护伞的官员被依法严惩……”“积极配合全国‘打拐’斗争，从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪。全年共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1924件，判处罪犯3817人，同比分别上升14.8%和52.47%”。
表面上看起来，法院参与打黑除恶等行动似乎有利于打击犯罪，但这背离了法院的职责，颠倒了法院的角色，不利于保护犯罪嫌疑人的权利。这种依靠“运动式执法”而采取的行动往往要求公检法联合办案，法院成了打击犯罪的推手，成了整治运动的工具，丧失了中立者的地位，扭曲了其作为居间人的角色。尽管中国常把公检法三机关相提并论，但法院与另外两个机关的职能和定位完全不同，后者是行政和执法机关，主要职能是严格执行法律，追捕和公诉犯罪嫌疑人，而法院作为审判机构，主要职能为依据法律居间进行裁判，既不能站在公诉人一方，也不能站在犯罪嫌疑人一方，否则，它很可能枉法裁判。也就是说，法院决不能和公安、检察机关结为一体，不能和它们联合办案、共同打击犯罪，否则，法院难免偏袒，无法持守中立立场，无法保护犯罪嫌疑人的权利。实际上，公检法联合办案往往让司法审判沦为走过场，因为在这样的配合下，法院难免在审理之前已经先入为主，甚至先定后审，致使审理过程变得无足轻重，甚至毫无意义。
同时，“运动式执法”的根本缺陷在于破坏了执法的连续性和稳定性，给执法留下了长期的“休眠”阶段，在这个“休眠”阶段法律是得不到执行或者得不到良好执行的。“运动式执法”的结果必然是，不执法是常态，而执法则成了非常态。如果不执法成为了常态，违法犯罪自然会猖獗起来。法治的一个基本要求是法律的稳定性和连续性。它不仅意味着立法的稳定性和连续性，而且意味着执法和司法的稳定性和连续性。即便是有良好的法律，如果执法方式和过程不能始终如一，而是朝令夕改，则会破坏人们对执法的预期，进而破坏人们对法律的信心和信仰。在一个法治社会里，人们预期法律每天都得到同样严格的执行，因而对法律信心百倍甚至尊重有加。
另外，由于“运动式执法”往往带有“从快、从严”的特点，因而常常会侵犯犯罪嫌疑人的权利，牺牲执法甚至司法过程中的程序和实质正义。表面上看起来，“从快、从严”对打击犯罪颇有好处，但是这种做法与以保护犯罪嫌疑人的权利为原则之一的法治精神格格不入。我们知道，在未经司法机关判决之前，犯罪嫌疑人必须被作为一个无辜者看待，其在执法和司法过程中应当享受的权利必须受到有效的保护，否则，便没有法治可言，因为不保护犯罪嫌疑人权利的执法和司法必然是恣意和专横的。如果执法和司法过程过于讲究“从快”的话，那势必会缩短甚至跨越一些必经的法律程序，比如讯问、勘验、鉴定等耗时的步骤，牺牲程序正义。如果执法和司法过程过于讲究“从严”的话，那势必形成对犯罪嫌疑人先入为主的看法，专门收集对其不利的证据，导致最后裁判不公。
司法政治化的表现还有很多，比如强调法律效果和社会效果的并重或统一，拒绝受理所谓的“敏感案件”（包括群体性案件）等。司法应当关心的是案件是否依法裁判，判决是否合乎正义，当事人是否获得适当的救济。如果将所谓的“社会效果”强加在司法头上，让司法为政府的政策目标——社会稳定或者“和谐社会”——服务，难免会扭曲司法审判，牺牲个案正义，戕害当事人的权利。尽管法院应当受理所有具有法律争议的案件，但各级法院流行的潜规则是拒绝受理那些所谓的“敏感案件”。比如，举国关注的三聚氰胺奶粉事件，被各地法院拒绝受理。还有很多涉及征地拆迁和民众起诉政府的案件，也遭遇同样的结果。很大程度上，当下中国司法的目标实际上不是运送正义，不是捍卫当事人的权利，而成了维护社会稳定，维护执政者的统治。
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