奸淫幼女从重处罚的误区与厘定

我国刑法第二百三十六条第一款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。该条第二款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。一般认为，奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，本着对幼女的特殊保护，法律才规定了从重处罚。从打击犯罪、保障幼女权益来看，对奸淫幼女一律从重处罚似乎合乎情理，然而是否合乎法理则有待进一步深究。

“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”包含两层含义：第一，奸淫幼女与普通强奸（即强奸妇女）存在差异，如前者的犯罪对象是不满十四周岁的幼女，后者是妇女；第二，二者的差异不影响法律评价，即奸淫幼女与强奸在法律上是等价的。那么，奸淫幼女与普通强奸究竟是如何等价的？即二者的等价条件是什么？要回答这个问题，有必要分别梳理奸淫幼女与普通强奸的核心要件，而后再行比较。

最高人民法院于2003年1月17日作出的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的规定，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。所以，奸淫幼女就是指明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系。可见奸淫幼女的核心要件有二：一是明知是幼女，二是发生性行为。用数学公式可表示为：奸淫幼女 = 明知是幼女 + 发生性行为。

普通强奸是指使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。可见普通强奸的核心要件有二：一是违背妇女意志，其外在表现为行为人使用暴力、胁迫或者其他手段；二是发生性行为。用数学公式可表示为：普通强奸 = 违背妇女意志 + 发生性行为。

既然认定奸淫幼女与普通强奸在法律上是等价的，则可得出公式①：奸淫幼女 = 明知是幼女 + 发生性行为 = 违背妇女意志 + 发生性行为 = 普通强奸。进而又可得出公式②：明知是幼女 = 违背妇女意志。由于刑法推定幼女缺乏决定性行为的能力，幼女同意发生性行为的意思表示无效，所以当行为人明知对方是幼女时，即使征得其同意与其发生性行为，在法律上同样被视为违背幼女意志。故公式②实际上可表示为：明知是幼女 = （发生性行为）违背幼女意志 = 违背妇女意志。由于幼女与妇女均可统一于上位概念——女性一词之下，且刑法并未限定强奸罪的对象为妇女，因此前述公式①、②均可成立且毫无疑义。

需指出的是，上述推理中的违背幼女意志是法律推定而来。一般来看，只有在没有其他事实直接证明的情况下，才需要法律推定。例如，只有在没有出生证明情况下，才需要作骨龄等鉴定来推测某人的实际年龄，若有真实可靠的出生证明，直接通过出生证明即可计算出实际年龄，也就无需再作鉴定。在奸淫幼女中亦是如此，倘若行为人采用暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女（可称为暴力型奸淫幼女），导致幼女不敢、不能或者不知反抗，明显是违背幼女意志。所以，暴力型奸淫幼女直接符合普通强奸的核心要件——违背女性意志+发生性行为，自然构成强奸罪，又因为严重侵犯了幼女的身心健康，其法益侵害比普通强奸罪更为严重，也与特殊保护幼女的公共政策相悖，因此予以从重处罚合乎法理。

相比之下，行为人未采用暴力、胁迫或者其他手段奸淫幼女即被害人同意的奸淫幼女（可称为平和型奸淫幼女）则不应从重处罚。理由如下：

首先，对平和型奸淫幼女从重处罚违反禁止重复评价原则。在平和型奸淫幼女的情形中，幼女这一因素是认定成立强奸罪的定罪要素：行为人没有采用暴力等手段，从事实上来看没有违背被害人的意志，正因为被害人是幼女，法律推定违背了被害人的意志，加上发生了性行为，才得以构成强奸罪。倘若在定罪后，又将幼女这一因素作为量刑要素加以考虑，则意味着幼女这一因素同时充当了定罪要素和量刑要素，发挥了两次作用，作了两次评价。而同一犯罪事实，不可能既是定罪情节又是法定从重情节，这是禁止重复评价原则的基本要求。

其次，对平和型奸淫幼女从重处罚违反罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则要求，对罪犯科处的刑罚要与行为的社会危害性、行为人的人身危险性相适应，换言之，对行为的社会危害性重且行为人的人身危险性大的犯罪人应科处相对严厉的刑罚，对行为的社会危害性轻且行为人的人身危险性小的犯罪人科处相对轻微的刑罚。一般来看，暴力型奸淫幼女的社会危害性和人身危险性均重于平和型奸淫幼女的社会危害性和人身危险性，倘若不分暴力型、平和型，一律予以从重处罚，显然有悖于罪责刑相适应原则。或许有人会辩称道，暴力型奸淫幼女确实较平和型奸淫幼女严重，但这并不意味着对于平和型奸淫幼女就不能从重处罚，只要对平和型奸淫幼女从重处罚而对暴力型奸淫幼女加重处罚，或者对平和型奸淫幼女从重处罚力度小而对暴力型奸淫幼女从重处罚力度大，就完全可以区别对待平和型奸淫幼女与暴力型奸淫幼女。然而，此两种方案能否执行存有异议，例如该如何分配暴力型奸淫幼女与平和型奸淫幼女的从重力度，对暴力型奸淫幼女加重处罚的正当性依据何在。更为重要的是，这些方案仍不可避免地落入重复评价的困境。

或许有人会质疑道，既然平和型奸淫幼女从重处罚存在重复评价的问题，难道暴力型奸淫幼女从重处罚就不会面临这样的问题？答案显然是否定的。因为在暴力型奸淫幼女的情形中，认定性行为违背幼女意志的依据是行为人采用了暴力、胁迫或者其他手段，而非根据法律推定——与幼女发生性行为违背幼女意志。换言之，幼女并未充当认定成立强奸罪的定罪要素，而仅仅是量刑要素。这与平和型奸淫幼女中幼女因素既充当定罪要素又充当量刑要素存在实质性区别。

以此可见，在平和型奸淫幼女中，幼女因素充当了认定“违背幼女意志”的依据，是成立强奸罪的定罪要素，自然不能再成为量刑要素；在暴力型奸淫幼女中，暴力行为本身体现了“违背女性意志”，剩余的幼女这一因素便充当了定罪后的量刑要素。故现行刑法第二百三十六条第二款存在“句式杂糅”“主语不一”的语病，该款应分为两个层次：（1）未采用暴力、胁迫或者其他手段奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪处罚；（2）采用暴力、胁迫或者其他手段奸淫不满十四周岁的幼女的，构成强奸罪，从重处罚。

或许有人会指出，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月26日发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）（以下统称为“奸淫精神病妇女”）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。这条规定与前述最高人民法院的批复存在相似之处：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。这是否意味着，奸淫精神病妇女也应区分为暴力型与平和型，前者从重处罚，后者不从重处罚？笔者认为，奸淫精神病妇女确实可分为暴力型与平和型——毕竟二者的社会危害性不同，但能否参照适用奸淫幼女的处罚方式则有待商榷。首先，幼女与精神病妇女相比，前者生理、心理发育均尚不成熟，后者可能是生理发育成熟而心理发育不成熟，奸淫幼女尤其是暴力型奸淫幼女可能给被害人造成严重的生理和心理伤害，而奸淫精神病妇女则可能只是给被害人造成心理伤害（当然也不排除生理伤害）。出于特殊保护幼女，才对暴力型奸淫幼女予以从重处罚，而现行法律并未规定奸淫精神病妇女从重处罚。其次，相比之下，暴力型奸淫幼女与平和型奸淫幼女给被害人造成的危害的差异性较大，而暴力型奸淫精神病妇女与平和型奸淫精神病妇女给被害人造成的危害的差异性较小，故后者在处罚力度上作区分的必要性较小。再次，有的精神病妇女主动与男性发生性行为，即使男性明知对方是精神病妇女，也不宜按强奸罪论处；而在平和型奸淫幼女中，只要男性明知对方是幼女，即使幼女主动与男性发生性行为，也应按强奸罪论处。（文中注释略）

编辑：王惠君