【研读】万志鹏：没收财产刑废止论
发布时间：2016-05-07 来源: 湖南省刑事法治研究会 点击:
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我国刑法中的没收财产，是一种惩罚性的、真正意义上的刑罚种类，没收的对象是犯罪人个人私有的、与犯罪行为无关的一般财产，因而也称为一般没收；其他主要国家刑法中的没收，尽管有的也冠以“刑罚”的名称，但从实质上看并不具备报应性、惩罚性，这些国家刑法中没收的对象仅限于与案件有关的特定财物，从立法本意出发是立足于特殊预防而全然不是基于惩罚的需要，因而不是刑种而是一种保安处分性质的社会防卫措施，也称特别没收。
西方国家由于一贯奉行“私有财产神圣不可侵犯”的宪法原则，同时也出于维护自由资本主义竞争的需要，早于19世纪起就相继废除了没收财产刑，只规定有特别没收制度。有关没收财产刑的理论争论也早已经停止。我国现行刑法则同时规定了这两类没收制度，没收财产刑对法理的背离和对人权的侵犯尚未引起理论界的重视，但在司法实践中却出现了没收财产刑适用少、执行难、容易伤及无辜的问题。从可以公开见到的数量极少的资料看，尽管对于没收财产刑的利弊及存废理由，我国学者之间存在着不同的看法，但目前学术界的主流意见仍然是认为没收财产利大于弊，作为一种惩治严重犯罪的有效刑罚应该保留，只是应当从立法上进一步完善该刑种。当然，也有少部分学者提出了种种理由证明没收财产刑必须予以废除。笔者认为，就这一问题而言，真理掌握在少数人手中。但是如何驳斥传统和主流的意见，需要进行细致地考查和有力地论证。本文将从事实和理论两个方面，分别运用实证和思辩的研究方法考察没收财产这一古老刑种，从而自然得出我国刑法应当废除这一刑种的必然结论。
自从两百多年前刑事古典学派对没收财产刑展开猛烈抨击以来，关于没收财产刑的利弊之争就在全世界范围内展开，由于争论的结果将直接关系到该刑种的存废问题，争辩双方均使出浑身解数，展开激烈交锋。
（1）没收财产刑是惩治经济犯罪的有效方法。经济犯罪大都是贪利性犯罪，对此类犯罪适用没收财产刑，使犯罪人在经济上占不到便宜，可以起到较好的个别预防效果；
（2）没收财产刑是惩治严重犯罪的辅助措施。由于它是一种较重的附加刑，可以在判处死刑或无期徒刑仍不足以体现刑罚严厉性时，加重处罚，从而达到罪刑相均衡；
（3）没收财产刑具有经济性。因为没收财产是无偿剥夺犯罪人的部分或全部个人财产收归国有，因而可以增加国家财政收入，具有明显的功利性；
（4）没收财产刑误判易纠。一旦发生误判，国家可以通过返还原物或金钱补偿等方式予以纠正，不像死刑和自由刑那样，无法恢复无辜者失去的生命和自由。另外，还有学者从制刑的合理性角度，论证了没收财产刑具有人道的严厉的惩罚性、有效的遏制性、统一性、可分性、相配性、有序性、简便性、主附性特征，得出该刑虽有不足，但仍不失为正当性刑罚的结论。
然而，主废者认为，没收财产刑的弊端是如此明显，以至于无法容忍：
（1）私有财产神圣不可侵犯是宪法原则的基石之一，基于保安处分的缘故，对犯罪物品、违禁品或非法所得予以特别没收是可以的，但除此之外的犯罪人个人财产是合法收入，没收该部分财产将严重动摇私有财产制度；
（2）没收财产有悖于刑法学上公认的罪责自负原则。因为，在现实生活中，家庭成员财产一般是共有的，没收财产刑的适用难免会侵犯犯罪人家属的合法财产份额，以致株连无辜；
（3）没收财产有悖于教育刑目的，不利于犯罪人的再社会化。一般没收尤其是没收犯罪人全部财产，将使犯罪人丧失基本的生存资料，无论对其在狱中服刑还是出狱后回归社会都将产生极为不利的影响，有的人甚至因此沦落到再次犯罪的地步；
（4）没收财产刑具有不平等性。犯同样的罪行，如果没收全部财产，实际上对有产者没收得多，对无产者没收得少，这是不公平的。
（5）没收财产刑执行难。因为在现实社会中，犯罪人独财单居的情况极少，绝大多数犯罪人都与家庭成员同财共居，很难清晰确立各自财产所有权的归属，这样，执行该刑必然会遇到两个难题：一是调查难，在现代金融高度发达的社会，要全面查清某些犯罪人的所有财产并非易事；二是分割难，即从共同共有的家庭财产中分割出犯罪人应有部分实际上相当困难。综上所述，废除论者认为没收财产刑不仅不具备法理上的合宪性，在实践中也难以执行，惟一的改革方向是废除此刑。当然，我国还有学者提出没收财产刑不具有可缩性（即不允许减免），全部没收与部分没收缺乏具体标准等等缺陷。但这一批判的前提却是保留论。
优点与缺点同在，是任何刑种都无法避免的。一种刑罚措施的存与废，决不能仅仅通过简单比较其优缺点的多寡而得出结论。刑种的创设、演变与消亡是一定社会经济、政治、文化背景下等诸多因素综合的反映。
刑罚作为的法律制度的重要一部分，是整个上层建筑之一，它的发展演变归根结底是由生产力发展到一定阶段引发的社会政治、经济、文化各领域的深刻变革所决定的。私有观念的形成和剩余产品的出现，促成了人类社会由原始社会过渡到阶级对立的社会形态，奴隶制经济的繁荣以及私有财产的积累奠定了没收财产刑存在的基础。集权主义政权的建立使统治者尤为关心刑罚的威慑和镇压效果，立法技术的提高更让统治者看到了附加刑带来的加大惩罚效果。但随着封建专制主义政权的崩溃，自由资本主义的发展特别重视财产权利，与此同时人权观念包括私人财产权观念的发展就有必然性了，逐渐地，那种从根本上触动私有财产制度的没收财产刑便成为众矢之的。纵观世界刑法史，没收财产刑产生于奴隶制社会、兴盛于封建制时代、衰落于资产阶级革命后，在当今民主和法治的社会注定要走向消亡，都是有历史必然性的。
从政治上说，没收财产刑是适应专制主义政体而存在的。无论是在东方还是在西方，专制主义盛行的时代必然是没收财产刑大行其道的时代。专制统治下，刑法必然为专制主义统治集团服务，个人的地位是无足轻重的，这一点在中国封建社会体现得尤为明显。但是，民主政治必然要求宪政秩序和法治政府。宪法是国家最高的权威大法，宪法中明确规定的公民私有财产神圣不可侵犯的原则必须在各个领域得以落实。即使附加没收财产可以实现某些功利性的目的，人权的保障也是应该优先考虑的。
从经济上说，自从人类社会进入以契约自由和市场竞争为特征的商品经济社会阶段，私有财产的绝对性和稳定性对于交易的安全性和信誉体系的建立变得十分重要。采用市场经济体制的国家一般都会排斥没收私人合法财产的刑罚手段，这是因为“私有财产是个人经济独立自主的必要基础，没有独立自主的个人，一个民主的社会将难以存在或发展。拥有私产使个人的生存获得基本保障。”因此，在商品经济发达的国家率先废止没收财产刑是有深刻原因的。如今我国正处于市场经济体制初期，要建立成熟的市场经济体制，维护私有产权的安定性就是一个绝对前提，而要维护私有财产权的绝对性，否定没收财产刑就是不可避免的。
从思想观念上说，自启蒙思潮拉开了自由、人性、解放的大旗后，人的独立性、个体尊严和权利意识日益深入人心。西方社会的人们普遍认同：私有财产权是天赋人权的一部分，理应成为国家权力不可侵犯的神圣领域。没收财产刑折射出来的立法理念便是漠视公民私权和自由的习惯性思维。尽管没收财产刑作为附加刑适用可以使惩罚更加残酷，但以此作为刑罚的目的是以牺牲罪刑法定、罪责自负的原则为代价的，这一专制时代的野蛮刑罚思想与人道、宽容和罪责自负的现代刑法理念是严重冲突的。以西方国家为代表的绝大多数国家在过去一个多世纪的时间里逐渐将没收财产从刑罚体系中驱逐出去，并在社会防卫思潮的影响下，先后在刑法中设置具有保安处分性质的特别没收。这一立法方式代表了没收制度的国际趋势。
人权就是作为人应当享有的不可侵犯的基本权利。并且，“只有那些所有人都能真正完全同样地享受到的权利，才能称为‘人权’，而‘个人权’则包含着个人间的差别。”一位美国学者曾说过：“财产权被认为是确立个人自治范围的法定尺度，维护财产权是社会契约的首要目标。”在人类启蒙运动中，启蒙思想家们认为，生命、自由和财产，都是人生来不可剥夺的天赋权利，任何人、任何公共机构都不能否定这些上帝赐予的自然权利。英国法学家布莱克斯顿曾说过，财产、生命和自由，这是每个英国人所固有的绝对权利。卢梭在论述社会契约状态下集体（国家）和个人的财产关系时指出，“集体在接受个人财富时远不是剥夺个人的财富，而只是保证他们自己对财富的合法享有”。洛克则更为坚决地捍卫公民的私有财产权，他指出人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每一个人的财产。因此，他得出的结论是：政府对私有财产的任何侵犯都会给予人民推翻它的理由。如果说洛克只是从政治宣言上宣布私有财产权的神圣性，孟德斯鸠则是从法律的精神上昭示私有财产的不可剥夺原理，他明确地提出：公共利益决不能用法律或法规去剥夺个人财产，或者哪怕削减其最微小的部分。这一论述包含的必然结论是：对任何人，哪怕是犯罪的人，法律都无权制定侵犯其私有财产的处罚措施。自近代社会以来，绝大多数国家都将私有财产神圣不可侵犯的原则载入宪法，从而以根本大法的形式否定了没收财产刑的合宪性。如美国联邦宪法早在二百多年前规定：国会有宣告惩治叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时，除被剥夺公权终身外，不得涉及剥夺继承权，或不得没收其财产。1849年德国《法兰克福宪法》第9条明确规定：“财产权不可侵犯，对于财产的没收，只有在为了公共福利的需要时，在合法的基础上，并有合法的补偿，才能实行。”
但是，有人提出，既然私有财产权是如此神圣不可侵犯的基本人权，那么为什么罚金刑在当今世界各国广为运用而没收财产刑却遭废止？笔者认为，对这一问题的回答可以基于两个层面上进行。
第一，刑罚是应该有社会根基的，从刑罚的社会心理基础看，罚金刑具有没收财产无可比拟的大众认同心理。罚金虽然与没收财产同为财产刑，却承载着截然不同的法律感情和道德观念。罚金与没收财产的最大区别，就在于罚金只是判令犯罪人今后在一定期限内通过上缴一定金钱的方式承担自己的罪责，而没收财产是当场将犯罪人的全部或部分现有实物财产没收充公，前者不会伤及人的自然感情，而后者则不但容易伤及无辜，而且往往将犯罪人逼迫沦落到一无所有的悲惨境地。“以钱赎罪”作为承担刑事责任的方式，是一种古老且宽容的刑罚遗风。之所以古代的赎刑与罚金刑联系得如此密切，而现代许多国家刑法中也盛行罚金的易科处置措施，就说明罚金的存在的确使人感觉到可以通过金钱这种劳动的报酬来补偿、来洗刷自己的罪恶，弥补自己的过错，尽量给社会、给被害人减少损失和减轻痛苦。从另一方面说，对某人处以1万元的罚金和没收该人价值1万元的动产或不动产，两种刑罚给犯罪人带来的情感上的冲击是完全不同的。这1万元价值的动产或不动产，也许凝聚了犯罪人多年来辛勤劳动的奋斗果实和难以割舍的深厚感情，也许就是他和他的家人今后赖以生存的惟一物质资料和原始资本。（尽管现代国家刑法中都考虑了人道性因素，但谁能保证实际执行中能不折不扣地贯彻这一原则？） 这1万元的财物，一旦被国家没收，所造成的损害很可能不是剥夺1万元金钱所能衡量的，对犯罪人及其家属来说，他们现存的可以看得见、摸得着的生活、生产资料转眼间丧失殆尽，其中凝聚的珍贵感情瞬间被法律撕得粉碎，与其说强化了对法律的敬畏，不如说加深了对社会的仇恨。因为，社会或许根本没有为他的明天留下一丝希望。
第二，从刑罚的具体性状上分析，罚金避免了没收财产刑的致命弊端。首先，罚金具有可分性。也就是罚金刑的运用随着罪行的严重性大小可以有量的区别。虽然现在立法上关于罚金的量的规定还不够科学，但完全可以通过对刑法合理地修订来完善。而没收财产刑却只有全部没收和部分没收之区别，充其量只有部分可分性；其次，罚金具有可减免性，法院可以在考虑犯罪人实际经济情况下，灵活地决定是否予以减免刑罚。但没收财产刑的性质决定了不可能有减免的情况出现，一旦判处没收财产，必定要遵照判决书执行。再次，罚金刑从理论上避免了没收财产刑“空判”的可能。我国刑法规定了罚金的分期缴纳和随时追缴制度，这就使罚金的执行并不依赖于犯罪人执行时是否拥有足够的缴纳能力。但是，没收财产的性质决定了国家只能没收刑罚宣告时犯罪人的现实财产，而不可能“没收”尚未形成的财产。如果犯罪人此时无财产，而按我国刑法分则中对某些罪名采用“必并制”法定刑的规定（如刑法第239条绑架罪规定：致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产），则根本无法执行没收财产刑，这样难免有损法律的威严性。由此可见，罚金刑具备附加刑适用的真实性，没收财产刑却不具备。
当代中国正处于从政治国家到市民社会的转型时期，刑法的价值也适应从政治刑法到市民刑法的转变，正如陈兴良教授所指出，市民刑法是由启蒙思想发展而来的，以人格尊严、权利平等、契约自由为基础，追求的是公正性、谦抑性、人道性三大价值目标。
公正一词，源于拉丁语jus一词，从语义上分析，具有与正义相同的含义。从唯物史的角度说，人类的正义观不过是源于社会主体实践的以主体需要为基础的情感判断，是一个随着历史发展和时代变迁不断演变的价值认识过程。法学上的正义观无非是社会正义观念在法律学上的反映。美国当代法哲学家博登海默认为，“满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。”由此我们便可以提出质疑：没收财产刑在古代社会如果说还能够起到维护专制统治、恐吓人民反抗的作用，那么在今天它还是维续文明社会生活所必需的吗？现代市民社会是一个以私有财产权利为核心的观念和制度体系，即私人财产权利体系，“它是绝对私人所有权、私有财产神圣不可侵犯原则和行使私人财产权利的自由或经济自由的三位一体。”且不论该学者的观点正确与否，事实上自启蒙思想传播以来，人们逐步接受了私有财产神圣的正义观念。许多思想家都著书立说论证私人财产的不可侵犯性，洛克更发出了“哪里没有财产，哪里就没有正义”的感叹。就个人而言，财产权利是维系个人生存的基本需要之一，具有天然正当合理性。如果国家可以通过刑罚剥夺社会成员的合法财产，不仅彻底毁灭了个人通过诚实劳动回报社会的生产动力，而且使其对合法劳动可以积累私有财富的信念毁于一旦。就社会而言，国家通过刑罚手段，以惩罚犯罪为由，在判处主刑同时剥夺犯罪人的个人财产，实行重罪重罚，表面上弘扬了正义，增进了“诚实人群”社会的福利，实质上却是对正义观念的歪曲和践踏。国家通过暴力手段没收公民个人财产，不仅消灭了公民个人的经济基础，而且破坏了整个社会生产、分配、交易的正常秩序，使已经长期稳定下来的物质资料分配结果顷刻间发生了逆转。
公正不仅意味着正当，而且也意味着平等。在人类思想史上，平等的含义主要有两个：“无差别”和“按比例”。前者是指所有人都应受到同样的对待，而不管他们的性别、年龄、人格、身份、种族、财产状况等如何；后者是指每个人应该得到与自己优点、贡献和能力大小相称的待遇。法律平等实际上是政治平等在法律上的宣言——“法律面前人人平等。”刑法上的平等是法律平等的重要方面，适用刑法平等是刑法的基本原则之一。刑法上的平等，不仅要求形式上的——在程序意义上的平等，而且要求实质上的——犯罪人处遇上的平等。没收财产刑的不平等，并不在于穷人和富人在被剥夺财产时因财产数量多寡悬殊而产生的强烈不平衡感，而在于对于相同社会危害程度的罪行，判处没收财产时有的没收得多，有的没收得少，这是由每个社会成员所拥有的私人财产数量的差异所造成的没收财产刑的固有缺陷。换言之，没收财产刑对富人是过分不公平的。如果某人在专业能力、社会贡献等方面十分突出因而有机会获得较多的财富，而另一人却因为相反的原因只得到较少的财富，这种情况本是符合分配正义的。但是，没收财产刑在两人犯同样罪行时却打破了分配正义，使较富有的人因为其能力较大、贡献较多反而失去更多。犯罪人之间不是因为罪行严重、而是因为犯罪前创造财富能力的大小承受不同程度的惩罚，这样的惩罚绝难谈平等。
关于刑法的谦抑价值，有多种说法。张明楷教授指出，刑法的谦抑性有三个方面的含义：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律手段不足以充分保护法益时，刑法才可以介入。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落；三是刑法的宽容性，即从社会一般观念出发，尽量缓和用刑。
没收财产刑首先不符合刑法的补充性。刑法的补充性不仅表现在刑法是在其他法律手段不足以保护法益时才不得不动用的最后手段，而且表现为在刑法内部，严厉的刑罚措施只有在其他相对缓和的刑罚手段不足以保护法益时才可能动用。因此，在有功能相同但更为优良的刑种——罚金刑完全可以担当法益保护任务的情况下，设置没收财产刑便是不必要的。同样是财产刑，罚金完全可以实现没收财产刑在人道范围内的全部功能，如严厉的惩罚性、剥夺经济能力、威慑、教育等。而且，判处一定数额的罚金与判处没收财产，对国家而言都是增加了国库的收入，并没有太大区别，但对犯罪人及其家属而言，痛苦的程度则大为不同。事实上，近年来我国司法实践上没收财产刑的适用率一直是比较低的。据资料显示，2001年全国法院共审结贪污贿赂案件21800件，其中判处没收财产刑的仅1523人，仅占被判刑人数的8%。即使适用，法院往往采用的也是与罚金刑无异的模式，即判处没收被告人×××元，这样的做法还不如直接判处罚金刑。
没收财产刑也不符合刑法的宽容性。“刑法的宽容的对立面是刑法的残酷与刑法扩张。”宽容作为一种深植于人类心灵深处的怜悯和同情心，是一种尊重人权、尊重人的本性和尊严的道德要求。犯罪人尽管危害了社会的和平与秩序，侵害了他人的权利和自由，但作为人，他仍然是社会的一份子，应当重新回归社会。将犯罪人视为洪水猛兽或天生疾病患者的早期观念已为当代刑法理论和犯罪学研究成果所抛弃。只有人道的、教育性的惩罚措施才能唤醒犯罪人久违的良知，才能促使他们早日洗心革面、重新做人。贝卡里亚早就指出，残酷的刑罚只能使人们的神经更加麻木，将无助于预防犯罪。尽管现代刑法早已抛弃了古代“籍没”刑中“没收”犯罪人亲属为奴的野蛮株连制度，但仅就没收财产本身而言也是相当严厉的，更何况它是与其他主刑（往往是重刑）同时并用的，丝毫体现不出现代刑法提倡的宽容精神。
谦抑价值还要求刑法讲求效益。从经济上分析，刑法欲实现对犯罪的控制和预防是需要付出一定成本的。刑法的成本，包括立法机关制定刑法、司法机关执行刑法以及由于适用刑法而丧失的机会成本和其他不必要代价。仅从刑罚的角度来说，如果某种刑罚措施可以少用甚至不用，代之以其他措施就可以实现其社会效益，则应尽量少用或替代。没收财产刑的执行，首先需要司法机关进行财产状况调查，判明被告人有哪些财产；其次需要花费司法人员时间和精力去界定出哪些财产是被告人个人所有的，哪些是与家属或其他人共有的，其个人份额又是多少。现代社会金融关系十分发达，犯罪人的财产状况往往呈现出较为复杂的局面，这为司法调查的进行增添了不小的难度和成本。再次，财产分割是个实际困难。正是因为犯罪人的个人财产往往与其家属、与生意上的伙伴或者其他人的财产混同在一起，造成了对实物财产的分割特别困难，往往需要耗费相当大的人力物力，譬如聘请专业人员查帐，动用财产评估、拍卖、变卖程序等等。即使是这样，仍不能保证刑罚不会伤及无辜。最后，没收财产刑在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属等相关人的阻挠甚至反抗。犯罪人往往通过各种途径转移并隐瞒其财产，犯罪人的家属等财产共有人出于自身利益的维护必然会极力反对分割财产。因为有的财产分割以后使用价值就大大降低了，有的甚至根本就无法分割，只能变卖后补偿，如汽车、房屋、家电等。法院在强制执行没收财产刑时，往往需要公安机关的配合才能够勉强完成。因此，从整体的社会成本来看，没收财产刑的执行可谓代价高昂。
尽管现代社会刑罚的惩罚性已经大大缓和了，但刑罚的本质属性决定了只要是刑罚，它给犯罪人带来的就是痛苦。如何把这种痛苦控制在人的尊严可以接受的限度内，这就是刑法的人道性。陈兴良教授指出：“刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。”
人道观念是随着人类社会的进步而不断扩展其内容的动态发展过程。在人类的奴隶制和封建制社会阶段，刑法理性尚处在蒙昧状态中，刑罚观念是报复性或威慑性的，那时的刑法是不讲究人道性的。正如孟德斯鸠所言，极权主义统治者的注意力主要放在如何才能发挥刑法的最大恐怖效果，至于刑罚是否残酷、刑罚应否人道之类概念，在那个时代是无须过多考虑的。启蒙主义思想运动唤醒了人性中的宽容精神，启蒙思想家高举自由、民主、博爱的大旗，猛烈抨击了欧洲中世纪野蛮、黑暗的不人道刑法观念和刑罚制度。人道观念与基本人权观念是密切相关的，人权的内容一直是人道主义所要捍卫的重要领域。自生命被视为神圣不可侵犯的基本人权以来，死刑一直因为有悖人道性而遭到越来越强烈的批判，直至形成国际范围内的废除死刑运动。没收财产刑剥夺的是人的财产，而当私有财产权也进入基本人权范畴之内时，没收财产刑的反人道性便呈现出来。尽管现代刑法对没收财产刑的人道性有所顾及，但这一刑种的固有特征决定了其在当代社会观念下是与人要求获得基本生存尊严的本性相违背的。胡云腾先生曾将刑罚的价值归结为人道、公正和效益，并认为三者的价值位序是从高到低排列的，公正性和效益性应该让位于人道性要求。财产是生存的基本物质条件，通过剥夺犯罪人的财产实现加大惩罚的作用，姑且不论能否实现刑罚的功利目的，仅此漠视人道性之嫌便可否定该刑罚措施的合理性。试想，当一种刑罚使人在遭受牢狱之灾后回归社会之时已是一贫如洗、两手空空，原先积累的财富全部丧失殆尽，刑罚无异于在他已经赎完自己的罪行后继续惩罚他。这样的刑罚是否过于残酷呢？但是，也有人提出，死刑犯是不会出狱的，但这种变相剥夺犯罪人亲属继承权的做法是否考虑过对继承人的人道性呢？公民的财产继承权本是法定的，只要犯罪人的合法继承人没有违反继承法上的有关规定，就理应享有继承权，不能仅仅由于被继承人的犯罪行为就丧失了本可以获得的继承财产。边沁就曾嘲笑过英国历史上某些法学家为证明没收财产刑的正当性而发明的所谓“血统败坏”理论，这一理论居然强词夺理地说，因为作为罪人的父亲的血统是败坏的，所以阻止了儿子的合法继承。边沁尖锐地讽刺道：“如果事实上父亲的血统是败坏的，为什么不消灭败坏的邪恶的后代？”
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这句刑法格言是德国刑法学家费尔巴哈于1801年在其教科书中最早提出来的。自1810年法国刑法典首次在立法中明确罪刑法定主义以来，近代西方各国纷纷效仿，先后在自己的刑法典中确立这一刑法原则。我国现行刑法第3条也明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一表述被认为是我国刑法确立罪刑法定主义的标志。从罪刑法定主义本身所蕴涵的内容来说，其对刑法的基本要求有三：一是罪的法定，即什么行为构成犯罪，法律必须明明白白列示，让人民了解法律设置的禁区；二是刑的法定，即刑罚的种类和性质，法律应该载明，不容许法外用刑；三是罪刑关系的法定，即什么罪应处什么种类、何种程度的刑，法律应该明确告知。由罪刑法定主义派生的一条重要原则就是明确性原则。“明确性原则的基本含义是，刑法对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，必须是明确的，由于不明确的刑法规范违反罪刑法定原则的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。”我国有学者曾从罪的角度论述了明确性原则的要求，认为罪刑法定主要表现在构成要件行为之明确性，即行为性质的明确性、行为特定要求的明确性、行为程度要求的明确性。
笔者认为，明确性原则不仅对罪的规定有要求，对刑的规定也是有要求的，具体表现在：
（1）刑种的法定性。刑罚的种类必须由法律明文规定，不得法外施刑；
（2）刑罚内容的明确性。刑罚的性质和内容必须使一般人都能明白，自己的不法行为将导致丧失什么权益，如有期徒刑就是剥夺犯罪人一定期限的自由，罚金就是判令犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱。
（3）刑度的明确性。刑罚的跨度必须有一个明确的范围，由此来约束法官的自由裁量权，如不能规定不定期的自由刑或者无限额的罚金刑。没收财产刑就是一种过于盖然的刑种，因为它的内容是剥夺犯罪人全部或者部分私有财产，而这被剥夺的财产的数量不仅因犯罪严重程度而异，也会因犯罪人自身财产的多寡而异。对于法官而言，他的自由裁量权不仅非常大（既可以判处全部没收，又可以判处部分没收；既可以判处没收极少部分财产，也可判处没收绝大部分财产），而且裁量的结局非常不稳定（判决的实际后果将由犯罪人拥有的实际财产数量而定），由此使刑罚的跨度大到没法确定的地步，从而打破了罪刑关系的法定性。
罪责自负原则也称个人责任原则，它的含义是：只有犯罪人本人才是承担刑事责任的主体，任何人只对自己的不法行为负责，而不因他人的行为承担责任。在专制主义淫威之下，刑法是不必考虑罪责自负的。只要可以满足报复的感情和威吓的需要，“连坐”、“夷三族”、“满门抄斩”、“籍没”等刑罚手段统治者爱怎么用就怎么用。但是在西方，个人主义的传统观念源远流长，刑法上株连无辜的现象也不象古代中国那样严重，但是个人责任的原则远未建立起来。自近代启蒙思想传播以来，刑法上的流派，无论是报应主义还是功利主义，莫不痛恨株连无辜的做法。报应主义者从无辜者不该受罚、功利主义者从无辜者不需受罚的角度分别论述了株连是一种不符合刑罚理性且无法容忍的恶，坚决提倡并捍卫罪责自负原则，由此形成“任何人不因他人的不法行为受处罚”的刑法格言。对于没收财产刑的株连性，贝卡里亚一针见血地指出：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”
当代中国刑法中的没收财产刑，早已摈弃了古代“籍没”刑中的身份效果，并且明确规定“在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”应该说，我国刑法的立法本意是既要发挥没收财产刑的威慑和惩罚作用，又要贯彻罪责自负的原则。但是，如同张明楷教授指出的那样，我国刑法中的有些刑种特别是没收财产刑是很容易祸及无辜的。这是因为在当今社会经济、金融关系十分发达的现代社会，要弄清一个人的全部财产状况往往是不容易的，没收财产刑的执行难免会侵犯无辜家属的合法财产权。这就使得刑法的预期作用与刑法原则发生了冲突。事实的确如此，据某县法院统计，自1997年新刑法实施以来，该法院共审结刑事案件760起，其中适用罚金382起，适用没收财产刑的仅60起，有的最终还是以罚金的形式执行。出现这种状况的重要原因就是没收财产刑的执行困难，易伤及无辜，法院不愿意判。从理论上讲，立法的规定是应当得到严格实施的，既然刑法中对某种罪行规定有没收财产刑，在法定情形下法院是应该依法判决的。但是，如果为了保证不放纵犯罪人而将所有无法分清归属的财产统统予以没收，那么对无辜者而言是不公正的；如果为了避免刑及无辜而把所有存在疑义的财产都排除在没收之外，则又易给犯罪分子可乘之机，有悖立法初衷。
没收财产刑在人类历史上延续了数千年之久。在以重刑威慑主义为特征的奴隶制社会和封建制社会，没收财产刑在许多国家作为对付严重犯罪的附加刑，发挥了刑罚恐怖效果增加器的作用。然而，历史已经变迁，文明社会呼唤着理性的法制。自18世纪刑事古典学派针对封建刑法的罪刑擅断和残酷刑罚展开猛烈批判以来，没收财产刑的地位就变得岌岌可危。19世纪末刑事近代学派的兴起，尤其是教育刑论、目的刑论、新社会防卫思想的深入人心，使得以自由刑、罚金刑为核心的刑罚体系在各国纷纷建立，没收财产刑已无法适应刑罚思想的嬗变，它已经完成了自己的历史使命。
刑法的发展是一个从野蛮到文明的演进过程，用英国法学家梅因的话说，是一个从身份到契约的过程。没收财产刑的产生、兴盛与消亡，是有其历史必然性的。在人类社会尚处在商品经济不发达、君主专制把持国家政权的集权主义时代，没收财产刑因为可以发挥加大刑罚恐怖效果的作用，自然为统治者所倚重。当简单的自给自足庄园经济发展到大工业生产所需要的商品经济时代，当君主专制制度被民主政治所取代，当束缚人性解放的封建枷锁被自由主义思想所击碎，没收财产刑的合理性便开始受到质疑。市民社会新型财产权利观念的勃兴成为没收财产刑衰落的前奏，启蒙思想的传播撒下了埋葬没收财产刑的种子，人权保障理论在各国立法上的确立则给了没收财产刑致命的一击。如果说集权主义是没收财产刑生存的温床，那么民主政治则是没收财产刑的掘墓人。当代中国刑法正在经历从政治刑法向市民刑法的转变。在二元社会结构的民主社会背景下，这种与市民社会遥相呼应的市民刑法，必然追求以人权保障为核心的价值观念。如果说没收财产刑是专制制度下制造恐怖和镇压反抗的犀利工具，那么在呼唤自由、平等和权利的民主社会，没收财产刑的存在便是对以尊重人权为核心的当代刑法价值观念的严重挑战，是对人类长期以来孜孜追求的民主政体和法治秩序的公然悖离。更何况，在当今我国已经加入WTO组织，市场经济体制已初步建立并日益融入国际社会的趋势下，自由竞争和资本营运迫切要求私有财产权受到尊重和保护，动辄没收公民的合法财产，已成为市场经济规则不容许的做法。在刑罚已经摆脱野蛮和蒙昧、走向文明和科学的时代，我国刑法仍然保留了没收财产刑，乃是一种悖理性的选择。废止没收财产刑，乃是适应经济发展的客观要求和刑法运动自身规律、构建科学和理性的刑法体系的必然要求。
来源：湘潭大学法学院、湘潭大学刑事法律科学研究中心《潇湘刑事法论丛》（第二卷）
(责任编辑：郑源山)
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