办理组织卖淫案件的3大疑难问题

有段时间狂收了一批卖淫案，有组织卖淫、容留卖淫、介绍卖淫、强迫卖淫……遂有如下三点感受：

为如实反映犯罪过程，揭示真相，办案人员对被告人、证人（一般是嫖客）、被害人（一般是被强迫卖淫的女子）做了详尽的笔录。于是，整本案卷就像一本黄色小说。顿时体会到了鉴黄师的苦。

(⊙o⊙)…有时候还会图文并茂——卖淫人员的p得连妈都不认得的各种照片。运气好的，还有视频。

比较叹为观止的是有一次，居然还缴获了一本《技师培训手册》，里面的内容就是服务客人的流程、项目和技巧等等。

由于收的都是不同区域的卖淫案件，所以，对本辖区各个地方的经济水平、人员层次都有了一定程度的掌握，对本辖区这类娱乐场所的服务项目、价格都有了比较深入的了解。现在基本上是到了某地，看到某桑拿会所的价目表“泰式按摩398元”，嘿嘿，肯定有猫腻，应该是“全套”的价格！

审查某组织卖淫案的某类书证的时候，不禁感叹，中华词汇，真是博大精深！每个字我都认识，但凑成一个词，我就是不知道什么意思。还有就是，很长一段时间，我对类似火锅菜单的纸张都能产生不好的联想……

言归正传，现在总结下本人在办理组织卖淫案件所遇到的3大疑难问题，与法律界人士探讨、商榷。

实务中，组织卖淫与容留卖淫、介绍卖淫的界限往往模糊不清，难以区分。比如某个发廊里面常驻着几个“小姐”和几个“鸡头”，究竟定容留卖淫还是组织卖淫？有一些固定的卖淫人员后，发卡片招嫖的行为（如颐和酒店弯弯被袭案），究竟定介绍卖淫还是组织卖淫？以上，通常需要具体情况具体分析。

《刑事审判参考》共有3个指导案例涉及此问题，其中第1054号案例明确指出，可以从三个要件去判断是否是“组织”行为：

1、组织行为特征。有安排、筹划、指示等含义。

2、场所要件。虽然无固定场所，但掌控卖淫人员。

3、手段和规模要件。招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，卖淫人员一般为3人以上。

总的来说，组织卖淫罪的认定主要是两点：

一是控制。对卖淫活动的控制，一方面是对钱的控制，另一方面是对人的控制。

首先，对嫖资分配的控制，体现在如果是卖淫场所或“鸡头”先收嫖资，再按比例给卖淫人员提成，或每次、每周、每月支付卖淫人员固定资费的，一般可以认定是一种控制行为。反之，如果是卖淫人员掌控嫖资再与“鸡头”分成的，一般不认为是控制。

其次，对卖淫人员人身的限制，即不仅仅只是向卖淫人员提供卖淫场所或卖淫信息，而是限制卖淫人员只能在自己的卖淫场所卖淫，不能去其他地方卖淫，只能接自己的单，而不能接他人的单。容留或介绍卖淫中的卖淫人员一般自主决定卖淫时间，来去自由。

二是管理。包括对新员工的招募、辞退、培训、奖惩等。

比如，培训行为，如果是卖淫人员之间对服务经验、心得的私相授受，那只是个人之间的业务交流行为。但如果是由组织中固定的某一个或几个人员对新人进行培训，就是一种管理、培训的行为。见过一个管理严格的卖淫组织，还印发了《安全意识二十条》（主要内容是对技师进行服务时提出的卫生、健康要求，以及被公安查处时如何逃避处罚的保护措施）等行为规范手册，对新人进行培训。

又比如，规定了严格的上下班和请假制度，限制卖淫人员一个月只能请假几天，每天几点开始上班等。

又比如，提供完善的后勤保障服务制度——对卖淫人员包吃包住，也是一个比较明显的组织、管理行为。

同性卖淫是否成立已经不单纯是一个法律适用的问题，而是涉及到了罪刑法定原则下刑法解释方法的问题。

2001年《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《公安部批复》）规定：“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”

该批复在行政法的领域认定了同性卖淫，但在刑法领域并未对“卖淫”作出明确规定。

“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定的男性提供性交易的行为，但随着时代的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫。社会发展，卖淫的外延也应当进一步扩大，“同性卖淫”符合“卖淫”的本质特征。对“同性卖淫”的认定，也是刑法立法精神的当然要求。

《刑事审判参考》第303号案例以判例的刑事确立了这一类案件的裁判规则：只要以营利为目的的，向不特定的人出卖肉体的行为，均可视为卖淫，不必区分性别。

虽然《公安部批复》将口淫、手淫、鸡奸均认定为卖淫嫖娼行为。但只是行政处罚意义上的认定，并非刑法层面犯罪意义上的认定。

所以很多观点认为，“打飞机”、“波推”等只是一种色情服务，而非刑法意义上的卖淫服务。比如，刑法上的强奸行为要求必须是性器官的接触，如果只是强迫手淫，只能认定为强制猥亵罪。同理，提供手淫服务，不宜在刑法上认定为卖淫行为。

关于组织他人为客人“打飞机”是否构成组织卖淫罪，各地做法不一致。在北京和福建地区，是认定的，亦有相关判例。在广东省，早些年也是定的。但在2012年6月26日，广东省高级人民法院发表官微称，“提供“手淫”服务的行为，现行刑法及相关司法解释均未明确规定为犯罪行为，按照罪行法定原则，此类行为不认定为犯罪。”舆论哗然。

笔者认为，“卖淫”的本质特征在于，以营利为目的，出卖肉体，满足不特定人的性欲，只要是满足性欲，方式方法并不重要。换个角度，如果打飞机不算卖淫，那么口*算吗？乳*算吗？

此外， 2012年两高发通知明确了地方人民法院、人民检察院不得指定司法解释性质文件，所以广东省高院的解释也不能被适用。

罪与非罪，在于对法条理解的不同。鉴于全国各地对该行为的认定不同，造成定罪量刑不一致、不均衡、不公平，还有待于最高法作出相应的司法解释，统一认定。

以上，是本人办理组织卖淫案件的经验总结，欢迎法律界人士提出宝贵意见。