“利用影响力受贿罪”主体规定之完善建议
发布时间：2016-05-10 来源: 湖南省刑事法治研究会 点击:
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概念的完善问题是解决两大主体缺陷的根本问题，只有通过明确“近亲属”、“关系密切人”的内涵、外延问题，才能解决由此引起的司法适用难争议。
“近亲属”内涵各不相同，必然引起学界理解各自不同。作为司法实务界，在争议纷繁的学界讨论中，遵循有利于被告人的原则，恪守刑事法律的规定，刑法的谦抑性原则，自属当然之义。然而，这一规定是否合理？能否通过适当扩大内涵，拓展打击范围和强度？理应成为司法实务者的思辨探讨。有学者曾提出：“近亲属范围应以最高人民法院关于执行《民法通则》的解释为宜，”笔者认为，探讨适度扩大“近亲属”的界定的可行性与合理性，还需要结合我国的人口国情予以分析。
我国实行计划生育国策已有三十余年，许多家庭相应国家号召只生育一个孩子。作为公务员或国有企业工作人员，遵守计划生育国策，只生一胎属基本要求。“利用影响力受贿罪”的主体之一“近亲属”，其所利用的前提是现职国家工作人员的职务行为。现在我国国情的人口结构中，“4-2-1”的人口结构成为现职国家工作人员家庭的主要人口结构模式。30岁以下的孩子，存在“同胞兄弟姐妹”的已经很少。虽然国家“单独政策”刚刚放开，但等待二胎成人至少需二十年以上的时间。总而言之，计划生育国策的推行，已使得家庭成员中“近亲属”的群体越来越小。
另一方面，我国的腐败形势依然严峻。尽管十八届三中全会以来，国家对腐败行为采取高压态势，但腐败行为依然高发。根据“透明国际”的排名，2009年-2014年以来中国的排名分别为第79名、第78名、第75名、第80名、第100名，说明了反腐任务任重而道远。在反腐败成为全球打击重点之一的形势下，我国高发的腐败现状，说明了更多的腐败行为未被《刑法》列入打击范围，这与我国加入《公约》、制定“利用影响力受贿罪”的指导思想显然相悖。而“近亲属”实际范围受现实原因变缩小，为打击腐败超越《刑事诉讼法》规定拓宽内涵来适用又于法无据，造成了实际的打击不力。这种概念的模糊性影响司法效果，造成的困境已非司法实务界所能运用主观能动性予以解决。
前文已述，三大部门法对于“近亲属”的界定不明，而刑事法律对于“近亲属”的范围过窄，且因为计划生育国策之影响，造成以“近亲属”适用本罪的情况极少。虽然目前在司法实践中仍然应当恪守《刑事诉讼法》之规定，以最窄之范围来认定“近亲属”，但对于未来的完善立法而言，考虑到“近亲属”范围适用之狭窄，适当的扩大范围，其合理性与可行性不言而喻。法律的制定意义在于通过制定后的法律适用，实现法律的秩序、正义、自由、效率、利益等价值。但如果法律制定后只有极少的适用的空间与条件，空谈法律的意义无异于海市蜃楼。
笔者认为，可以将民事中的“近亲属”作为立法参考依据。理由有二：第一，三代同堂的中国传统家庭理念深入人心，采纳民事中“近亲属”的界定符合中国的国情与传统思维。三代以内近亲属具有血缘关系，司法中也较容易认定。而行政法意义上的“近亲属”还包括了具有扶养或赡养关系的人。这一部分人的法律关系容易因各种社会因素造成法律事实的变更从而发生变化，为司法认定增加难度。第二，采用民事中“近亲属”的界定，适用范围已有所扩大，且这部分人因与国家工作人员之间具有血缘关系，认为有保护伞，往往腐败肆无忌惮，容易认定犯罪事实，重点打击符合反腐目标和百姓对政府执政能力的期望。因此，就现行法律体系而言，通过修改刑事法律的规定，适当扩大“近亲属”的范围，既符合相当长时间内的人口国情，也适应了完善本罪立法、打击腐败犯罪的要求，就法理而言，不存在理论障碍，较为可行。
立法是一门理论与实践相结合的技术。之所以称为技术在于，它不仅仅只是考虑到众学术理论的趋同点，更重要的是考虑到理论贯彻于实践、以及司法实践中方便操作的可能性。
“关系密切人”根源于我国的传统习俗。“礼尚往来”是中华民族的优良传统，也成为一种基本生活习惯，在社会日常生活中常见且普遍。馈赠礼物一般发生在探亲访友、节假日或者婚丧日等活动时间。一般而言，馈赠礼物的双方为亲朋好友、同学、或者其它具有密切私人关系的人。礼物馈赠往来次数一多，关系自然较为密切。这种传统习惯为“关系密切”的模糊性埋下了难以界定的基础。“礼”有轻有重，视乎身份、地位、关系、经济基础、行为动机而不同，又为“关系密切”的模糊性埋下另一不确定因素。
法律术语本应是社会纷乱复杂的各种现象的抽象性总结。既然馈赠送礼是一种民族传统，送礼的原因、礼物的轻重缘故不一而同，在这种历史文化传统习惯的大背景下，希望通过社会学的角度从法律上为“关系密切”作出科学化、量化的标准，难度之大可想而知，也为被告人的出罪和规避法律提供了极好的辩解理由。按照罪刑法定原则，“关系密切人”本应及早界定，受制于各种理论争议，相关司法解释迟迟未予出台。有学者曾提出：将关系密切人这样具有巨大解释空间余地的术语写入刑法，容易导致犯罪圈弹性过大，容易出人入罪，另一方面也无法涵盖司法实践中非国家工作人员受贿的所有情形。但是， 考虑到司法难题，“关系密切人”概念不厘清，所引起的困惑自不待言。因此，尽早出台相关的立法或司法解释，将“关系密切人”予以明确，其意义之重大不言而喻。
笔者认为，无论“关系密切人”的“关系”是双向或者单向，仅仅通过列举式来表述关系，受制于社会关系的万象，难免存在挂一漏万的可能。但是，如果从关系双方联结的纽带来考量，“关系密切人”的双方必然具有共同的经济利益或政治利益或感情利益，以“除近亲属外具有共同的经济利益或政治利益或感情利益”作为“关系密切人”的界定，可以涵盖绝大部分关系的认定，也有三大好处。首先，无论是远亲、情人、师生、朋友、老乡、同事、恩人等等，均可涵盖其中，也避免了“密切”一词难以科学量化标准之尴尬。其次，严谨性大为提升，内涵、外延在逻辑区分上容易界定。再者，这种表述方式与“影响力”的本质特征已较为接近，仅有“单向密切关系”（如国家工作人员对影响力施加人的单恋关系）不能涵盖其中。然而，“单向密切关系”毕竟在司法实务中出现的概率极少，司法案例中出现的多为“情人”关系，符合“共同感情利益”的界定。因此，这种界定方法短期内已能够满足打击腐败、严密法网的需要，也与衔接《公约》之立法目的相互吻合。
如上所述，“离职国家工作人员”中的“国家工作人员”标准以身份作为界定依据，既与“国家工作人员”的“公务说”认定依据相矛盾，也与“近亲属”“关系密切人”存在概念重合交叉之处。考虑到“离职国家工作人员”对现职“国家工作人员”所施加的影响力，无非是利用老领导或老乡或老同事的关系，这种联结纽带，在上述“关系密切人”的“共同的经济利益或政治利益或感情利益”所包含，再行单列为犯罪主体并无意义，也增加了同一法律术语在同一部门法中的矛盾性和不确定性。无论是老领导或老乡或老同事的关系，只要对国家工作人员施加了影响力，两者之间已经存在共同的经济利益或政治利益或感情利益。对国家工作人员，所实施的职务行为，其目的可能是报答栽培之恩，或者为了将来通过老领导谋取到更多地政治利益和经济利益。因此，“离职工作人员”实际上已与国家工作人员具备了“关系密切人”的特征。
笔者认为，可以删除“离职国家工作人员”一词。这一做法，既可以避免“身份论”、“公务论”在“离职国家工作人员”与“国家工作人员”中同时出现，造成概念矛盾，也避免了“离职国家工作人员”与“近亲属”、“关系密切人”之间的范围相互交叉问题，完善法律的逻辑严密性。
同时，对于“特定关系人”与“密切关系人”之间的法律术语矛盾问题。笔者认为，可以通过补充立法或司法解释，将“特定关系人”的范围与“关系密切人”范围规范一致。就《意见》的立法本意而言，主要是解决“特定关系人”与国家工作人员共谋时的共犯认定问题。而司法解释疏忽了一旦无法认定共犯，则“特定关系人”将面临以“利用影响力受贿罪”追究刑事责任的问题。那么，“特定关系人”与本罪的主体将出现矛盾交叉。考虑两个法律术语均出自于最高人民法院司法解释，最高人民法院面对司法解释出现自相矛盾的法律术语，却迟迟未予以解决。司法实践中，曾经就此出现类似情况。如挪用公款罪的“归个人使用”的司法解释中，最高法的1998年和2003年“归个人使用”司法解释当中片面缩减了立法本意，造成实践中打击挪用公款罪司法适用争议多的情况。两高经过多次协调，依然未能达成一致。考虑到打击腐败犯罪需要。最高检提请全国人大就挪用公款罪中的“归个人使用”出台立法解释，从此解决了挪用公款定罪争议的难题。同理，解决两个法律术语矛盾的方式可以由两高补充出台司法解释，并就两法律术语间的矛盾进行解释或者废除“特定关系人”的解释，依照“后法优于前法”的立法原则，消除两者间矛盾；也可以提请全国人大出台立法解释，依照位阶原则，将两个法律术语间的内涵、外延予以趋同化，避免司法实践中的纠纷。
中介腐败是当今新型的腐败形式。从湖北省公布的2014年查处的中介腐败案件多达886起，涉案金额高达1.69亿元。由此可以看出，国家工作人员的亲属或“关系密切人”往往通过成立中介公司，从中接受请托，为他人完成请托事项，并收取相关中介费用，而国家工作人员往往并不亲自接受财物。为规避法律规定，中介腐败基本往往以单位名义的形式进行，利用归属于单位，且该单位合法经营与非法收受贿款并行，造成无法以个人犯罪论处。按照单位犯罪要求必须要有法律规定才予以处罚，法律对此种新型腐败方式无可奈何。就社会危害性而言，个人利用影响力受贿要追究刑事责任，单位利用影响力受贿却能够逍遥法外，单位可以通过整合内部多名职工力量，以单位之名多次实施行为收取贿款，所造成的社会危害性后者更甚，而所承担的法律责任却截然不同，无法将中介单位的犯罪绳之以法。参考国外立法模式与《公约》的规定，《公约》第26条明确规定了法人利用影响力受贿的，同样追究刑事责任。即使部分国家未规定法人犯罪，那也在于相关国家的国内立法尚未认同法人可以成为犯罪主体。相比而言，立法上和通说承认单位可以成为犯罪主体，那么，作为本罪的犯罪主体，我国可以考虑到衔接国内立法需要，参照《公约》所规定，将“单位”列为“利用影响力受贿罪”的犯罪主体之一，并参照《刑法》中对于单位犯罪的处理规定，追究单位的法定代表人或直接责任人或其他直接责任人员的刑事责任，弥补本罪主体立法缺漏。
如果考虑到本罪名的本质，即使目前增加单位犯罪为本罪名犯罪主体，依然不能实现与《公约》完全衔接之目的。但是，就目前而言，采纳部分学者建议贸然仓促将本罪主体扩大为一般主体，却仍然存在一定的现实障碍。基于我国的腐败现象过于严重，乃至到影响执政和社会稳定的问题，贸然间无法用最大力度予以打击。正如贝卡利亚所说：“衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害...有时候会出现这样的情况：最好的想法却对社会造成最坏的结果，或者最坏的想法却给社会带来了最好的益处。”十八届三中全会以来，对于腐败问题,我国采取了最为严厉的打击态度和前所未有的力度，所暴露出来的深层次问题和中央与地方各级领导涉案问题更为触目惊心。不可否认的是，处于政治、经济、社会改革转型期的中国，法制尚未健全，法治力度有待提升。腐败现象无论从高级领导人还是延伸至最基层的政府部门工作人员，只要存在权力的地方，特别是公权力的地方，必然存在权力寻租腐败现象，而且隐藏的权力寻租范围的广度与深度实际上比暴露出来的问题更为严重。受制于经济发展水平，对现处于司法改革探索阶段的国家而言，短视间内难以扩大并且长期保持反腐败的人员与力量。直接衔接《公约》的规定，明显并不现实。以“影响力”作为本罪的主体界定标准，对于5千元的受贿犯罪追诉标准和1万的行贿追诉标准来说，所引发的最直接的法律后果就是职务犯罪案件呈现核爆炸式增长，打击力量、刚性却远远滞后，进而引发的社会后果就是社会大众对政府的信任危机，更严重可能会引发执政危机与社会稳定问题。
正如贝卡利亚所言：“最好的意图可能对社会引起最坏的恶果。”因此，在短期逐步完善本罪主体的立法的基础上，只能随着改革开放的深度推进，结合反腐工作的有效进展，在一段时间后才完全衔接《公约》规定，彻底取消本罪的主体规定。但是，就完善本罪主体而言，以“影响力”作为本罪主体的界定标准是全球反腐大势所趋。虽然，从刑法的谦抑性原则考虑，慎用刑罚是刑事立法之出发点，“犯罪圈”应当控制在适度范围内，避免人人自危。《刑法修正案（七）》对本罪主体的限定，也正是出于防止打击面过宽、随意定罪，彰显刑法的保护和保障机能的一种考虑。然而，社会法制的完善，法治力度的拓伸，公民法律意识的提高和个人财富的普遍增加，腐败犯罪将会大幅减少。彼时，我国采用和《公约》及其他廉洁度高的国家的立法同一界定标准，将“影响力”作为本罪主体的界定依据，扩充为任何自然人和任何单位，符合了本罪立法精神之所在，既符合我国逐步完善的立法趋势，也符合我国刑事宽严相济政策和司法改革趋势的要求。（注释略）
(责任编辑：郑源山)
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