王贵松：雷洋案行政执法的合法性分析
发布时间：2016-05-15 来源: 法学学术前沿 点击:
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从公安机关目前介绍的信息来看，雷洋案属于行政执法案件。公安机关的根据在于《治安管理处罚法》第66条第1款规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。虽然该案案情尚不明朗，但对于行政执法的合法性仍可据现行法作出分析。
首先，便衣执法的合法性问题。
《人民警察法》第36条对“人民警察的警用标志、制式服装”有所规定，但并未就执法时的着装作出规定。为了树立人民警察良好形象、确立行政执法的公信力，《公安机关人民警察着装管理规定》第3条规定，“除规定情形外，公安民警在工作时间应当着装”。该规定第4条规定，“公安民警有下列情形之一的，不着装：（一）执行特殊侦查、警卫等任务或者从事秘密工作不宜着装的；（二）工作时间非因公外出的；（三）女性公安民警怀孕后体型发生显著变化的；（四）其他不宜或者不需要着装的情形”。由此可见，着警服执法是原则，便衣执法是例外。抓捕嫖娼案在警察实务中一般被理解为“不宜着装的情形”。但在雷洋案中，警察并非进门执法，而是在门外等待雷洋，便衣的必要性甚微。在类似的陶新冬与东莞市公安局行政纠纷及国家赔偿纠纷上诉案中，二审法院认为，“民警进行例行巡逻时未穿着警服确有不当，应予纠正。但根据东莞市公安局事后在对涉嫌参赌人员所作《询问笔录》可知，在公安人员展开抓赌行动之前，其已向被执法对象出示警察证并同时表明警察身份。在此前提下公安人员在例行巡逻时发现有人聚赌并采取抓赌行为并无不当”。也就是说，在雷洋案中，如果便衣警察在雷洋出门后出示证件，那也是有权执法的。但若未出示证件即行执法，雷洋不予配合、逃跑抑或奋力抵抗均为合法。
另外，便衣的身份目前尚未确认，是否符合“违法行为发生地”的管辖标准尚有待查明。《公安机关办理行政案件程序规定》第9条第1款规定，“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外”
其次，盘问及带至公安机关的合法性问题。
《人民警察法》第9条规定，“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查”；“有现场作案嫌疑”或者“有作案嫌疑身份不明的”，“可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问”。对于当场盘问的要求是较为宽松的，有“违法犯罪嫌疑”即可，而且很大程度上是交由警察来判断的。
而带回局所继续盘问则相对严格。《公安机关适用继续盘问规定》第8条第2项规定，“对有违法犯罪嫌疑的人员当场盘问、检查后，不能排除其违法犯罪嫌疑”，且“有违反治安管理或者犯罪嫌疑且身份不明的”，“人民警察可以将其带至公安机关继续盘问”。结合《人民警察法》第9条来看，带回局所的前提之一是先进行“当场盘问、检查”，未经当场盘问即行带离，则为违法。前提之二是有现场作案嫌疑或有作案嫌疑身份不明等情形。为了执法的有效性，“现场”通常不宜作过于狭义的解释。在雷洋案中，足疗店门口应可作为“现场”来理解。但存在作案嫌疑则是需要一定证据证明的。从案情介绍来看，警方在盘问时并未进入足疗店核实情况。
再次，使用警械的合法性问题。
警械的使用关乎公民的人身自由，应当遵循谦抑性原则，仅在必要时方可使用。在本案警方公布的信息中，使用了手铐，属于约束性警械。其法规根据是《人民警察使用警械和武器条例》第8条第1款规定，即“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形”。
虽然当事人可能有危险行为，但还要同时具备三项情形之一的条件，方可使用约束性警械。嫖娼案执法应不属于上述第一项情形，因为从法条规定来看，“违法犯罪分子”属于已确定违法犯罪的人员，而“犯罪重大嫌疑人”只是针对犯罪而非违法的情形。带至局所继续盘问也不属于第二项的七种情形之一。而适用第三项情形的前提是存在“法律、行政法规规定”，但目前并无关于本案的法律和行政法规规定。根据《行政强制法》第10条规定，限制公民人身自由的行政强制措施由法律设定，法律、法规之外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《人民警察法》仅有概括规定，《人民警察使用警械和武器条例》第8条第1款将其具体化。此外的其他规范性文件则不得设定新的可以使用警械的情形。在带至局所途中使用警械缺乏法律根据。
那么，公安机关是否实施了第二项情形的“强制传唤”程序呢？尚不得而知。但即便如此，按照《公安机关办理行政案件程序规定》第53条第1款规定，“对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤”，本案可以算作口头传唤。但该条第3款规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的违反治安管理……的嫌疑人以及法律规定可以强制传唤的其他违法嫌疑人，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门……负责人批准，可以强制传唤。强制传唤时，可以依法使用手铐、警绳等约束性警械。”也就是说，强制传唤是需要经过批准程序方可实施。从目前的信息来看，本案中的使用警械并无报批程序。另外，该条第4款规定，“人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害”。本案中是否存在故意，尚有待证据的证明。
最后，意外死亡的法律责任问题。
按照《人民警察法》第34条第1款的规定，“人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助”。对于依法执行职务的行为，公民有协助的义务。本案中，雷洋未予配合，原因尚有待查明。在管辖、使用警械等方面存在违法之嫌后，剩下的就是要看死亡与执法行为之间有无因果关系。在使用警械之后，雷洋的人身处于警察的控制之下，公安机关对其人身安全就负有保护义务。这时，雷洋意外死亡，其死因为何呢？根据《国家赔偿法》第15条第2款规定，“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。公安机关应当就雷洋死因来举证。根据《行政诉讼法》第34条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任”，“不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。如果无证据证明或无法证明不存在因果关系，则要由国家来承担赔偿责任。如果因果关系不能成立，国家赔偿责任也就不能成立，但仍应查明前述行政执法行为的合法性问题。
斯人已逝，生命的代价或许还应换来制度层面的反思。从源头上说，本案的缘起被声称是卖淫嫖娼，而现实中卖淫嫖娼的治安处罚已饱受诟病，或许应在当代社会观念之下搁置其合法性争议，而作出政策性安排。从行政执法的过程来说，虽已存在《人民警察法》、《人民警察使用警械和武器条例》等法律、法规，但相关规定仍显粗略，对人身自由安全的保障很难说合乎法的明确性、正当程序原则和比例原则等要求。国家应当对制定于1995年而仅于2012年修改过一条的《人民警察法》作全面体检，应当制定一部专门的《人民警察职权行使法》，规范警察行使职权的行为。这既是保护公民人身自由和安全的需要，也是规范执法、维护公安机关形象、保护警察自身安全的需要。
(责任编辑：郑源山)
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