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监察法草案出炉,陈光中、陈瑞华、秦前红、张元洪等法学名家纷纷

发布时间:2017-11-09      来源: 律草堂综合自你想要的法律、财经    点击:


 

 

 

来源|律草堂综合自你想要的法律、财经、辩护人Defender监察委前沿等公众号。

 

重磅!《中华人民共和国监察法(草案)》全文向社会公开征求意见

 

声明:本文观点仅代表作者观点,不代表本公众号立场!公号团队坚决拥护我党的包括监察体制改革在内的任何方针、政策和决定。

 

写在前面的话:备受瞩目的《国家监察法》草案于昨天下午跃然于全国人大的官方网页上,很多法律网站用“突发”二字作为新闻标题全文转载了草案。

 

说实话,草案发布之突然确实出乎多数人的意料,因为在多数法律人眼里,监察制度是根据党的意志转化为国家法律的设计我国的政治制度的重大改革,这就意味着在该法出台前,必须召开全国人大修改宪法,否则有“违宪”之嫌, 我们相信国家在立法程序方面有自己的考量。

 

另外,律师是否可以在监察程序中介入,从而给被调查人提供法律咨询,维护被调查人的诉讼权利,也是该草案最大的争议点之一。小编认为,监察对象,特别是涉嫌行贿犯罪和共同职务犯罪的非党员,因为其身份关系不受党章的约束,监察法作为具有普遍调整意义的国家法律,特别是限制人身自由的法律,如果不允许其在监察阶段会见律师,则无疑削弱了被调查对象的诉讼权利,从而不利于人权保障,因为被调查对象有相当一部分会移送至司法机关接受起诉和审判,这在程序正义大当其道的今天是很难想象的。当然,小编相信全国人大会在征求社会各界的意见之后,进行针对性地修改,为监察体制改革的实施创造良好的法律环境。

 

1、监察委的机关属性。草案明确由中国共产党对国家监察工作进行领导。由于纪委和监察委合署办公,实行一套机构,二个牌子 ,纪委书记是监察委主任,而纪委是党自己设立的纪律检查委员会,所以监察委自然受到党的领导,跟纪委一样是属于政治机关。其实“政治机关”的概念很广泛,从一定意义上其他国家机关同时也是“政治机关”,因为都受党的领导,比如司法机关普遍设有党组,党组就是党领导的一个组织方式。但是,监察委明确了不是行政机关、司法机关而是政治机关,这里的“政治机关”是指党直接领导其全面具体工作的机关,跟其他的政治机关还是有所不同的,在具体工作中都要贯彻党的领导。

 

2、机构人员的产生过程。明确由各级人民代表大会产生,主任由人大选举产生。对本级人大及常委会和上级监察委负责,并接受监督。未规定要向同级人大做报告。

 

3、监察对象要求对从事公权力的公职人员进行全覆盖。具体为:(一)中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关、民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员;(二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员;(三)国有企业管理人员;(四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员;(五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员;(六)其他依法履行公职的人员。

 

草案采取列举的方式,最后有兜底条款,意思是要对从事公权力的公职人员进行全覆盖。一种是依照本来的身份进行的监察(公务员和参公人员),一种是按照具体公权力职务进行的监察(不限于国家工作人员,“公办、集体”的范围要大),这部分列举方式可能还有待于改进,对于国家工作人员或者以国家工作人员论的部分可以参照刑法中有关表述方法。比如:国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。

 

4、管辖标准需要进一步明确。虽然是否属地管辖未明确,但根据对派出监察机关对行政区域内的描述,各级监察委应根据行政区划进行管辖。当然,实践中可能会涉及到同时需要党纪立案处分的情况,而党纪立案一般是根据党组织关系的级别管辖进行立案的,如果在党纪和政务处分管辖不同的情况下,为了方便处置,草案规定上级监察机关可以办理下级监察机关管辖的案件,所以遇到党纪、政务处分权限不同的,可以由上级纪委、监察委一并管辖。也可以修改草案,明确此种情况由级别管辖为先。

 

5、有实质意义上的法律监督权。第四章“监察职责”中明确了监察机关主要职能,包括“维护宪法和法律法规”,并对公职人员有监督、调查、处置并提出监察建议、问责的权力。草案之所以没有将监察委定性为法律监督机关,是因为“法律监督”机关仍无法准确涵盖监察委的职能地位,法律监督只是其中的一个部分。

 

6、留置权实施的条件。草案明确,监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据,仍有重要问题需要进一步调查,经监察机关依法审批可以留置在特定场所。这里讲到的“部分违法犯罪事实及证据”并不是指以往刑法用语中的一般违法和犯罪,这里指的是犯罪,因为在监言监语的使用上,犯罪也称违法或者重大违法,因为违反的是《刑法》。留置是限制人身自由的措施,必须是涉及犯罪的违法才可以使用留置权,但关于已掌握部分犯罪事实的证据标准程度并不清晰,比如像只有掌握了行贿人交代的证据,能否对相关的受贿人进行留置,可能会产生歧义。从草案字面上理解,掌握部分犯罪事实应当是指对该掌握的这部分事实最起码有证据能够证实,并不是孤证,如果做这样的理解,那么只有受贿人交代或者只有行贿人交代是不足以留置的。在留置权的审批方面,需要上一级监察机关批准。

 

7、留置期限折抵刑期。留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日。这在山西省试点的裁判文书中,已经有相关的判例。

 

8、对涉案物品、人身控制明确多项强制措施。有查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、技术调查措施、通缉、限制出境措施的权力。并明确了调取、查封、扣押等重要取证工作时要全程录音录像,规范了办案。

 

9、对被调查人出现特定情况,有量刑建议权。经监察机关集体研究,并报上一级监察机关批准,可以在移送检察机关时提出从轻、减轻处罚的建议。监察委提出的建议,检察机关在起诉法院时应该一并移送法院。

 

10、明确监察机关收集的有关证据不用再转化。草案明确物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。这里的刑事诉讼中指检察院阶段和法院阶段。

 

明确监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。结合上面的规定,我们得出一个结论,刑事诉讼法中也会相应做出调整配套规定。

 

11、明确非法证据的范围,及应当排除。严禁以威胁、引诱、欺骗及其他违法方式收集证据,严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人。以违法方法收集的证据应依法予以排除,不得作为案件处置的依据。这里的排除规则同样适用政务处分。

 

12、明确其他单位的案件线索移送责任。草案明确审判机关、检察机关、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现的公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪问题线索,应当移送监察机关。这里虽然没有提到如果不移送会承担怎样的后果,但这后果不言自明,这条很重要,如果相关单位故意不移送线索的,相关人员可能会被问责甚至更严厉的处置。

 

13、草案未要求录音录像同步移送。草案规定,讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时要全程录音录像,但未规定将录像随案移送,只是规定留存备查。这跟以往检察院自侦案件对待同步讯问录像移送问题是类似的。

 

14、明确检察机关有补充侦查权、退回补充调查权、不起诉权。这意味着检察机关对监委移送的职务犯罪案件也享有部分侦查权,但只限于补充意义上的侦查。同时对检察机关做不起诉决定作出了限制,应征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。在以往的工作中,检察机关对公安机关的刑事案件作不起诉决定,也会征求公安机关的意见,征求意见也是体现了对案件处理的全面谨慎考虑,也是促进业务交流的方式。另外,对于监察委要求复议也是对案件质量的再审查,复议一般要求更换办案组或者承办人重新审查,检察院对公安机关刑事案件的不批捕决定作出后,公安机关也可以复议,另外复议后还可以复核,复核是向上一级检察院提起。

 

15、再就业禁令。明确监察人员辞职、退休三年内,不得从事与监察和司法工作相关联、可能发生利益冲突的职业。这比法官、检察官的要求高。

 

16、对涉刑案件的调查,未明确律师是否可以介入。这个问题可能会在刑事诉讼法中进行明确。

 

17、未明确具体的留置场所。不管留置场所借用在看守所还是其他办案点,有一点必须明确,留置场所的管理要有迹可循,保证全程录音录像,保证被调查人的休息权和健康权。这点在试点地区都已经较好的实现,实现了不夜审(不超过晚上11点)。

 

 
§§
 
 

——陈光中——

法学家、中国政法大学终身教授

对目前公布的监察法草案,陈光中建议,监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入,确保程序正义和人权保障,同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义。他还呼吁,立法应有宪法根据,建议同步修改宪法。

 

 

 

11月7日,备受公众关注的《监察法(草案)》(下称“草案”)在中国人大网首次公布,并开始向社会公开征求意见。

 

诸多关注热点在草案中得到体现。例如,在试点阶段即受到关注的留置措施,已被明确将取代“两规”措施。草案明确了留置使用的报批程序、期限、折抵刑期等。

 

诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中称,“制定监察法是完全必要的。

 

这是贯彻落实中共中央反腐败的重大决策,落实中共十八届六中全会的决定和落实十九大的精神。只有通过制定监察法,才能真正把监察体制改革作到于法有据,依法反腐、用法防腐。”

 

他说,过去的反腐败体制有一定缺陷,国家监察体制改革整合分散的反腐败力量,构建集中统一、权威高效的国家监察体系。“按照草案,把监察委的地位提高,监察机关依法独立行使监察权,监察权与行政权、司法权并列,这个基本框架和方向,是完全正确的。”

 

对目前公布的监察法草案,陈光中建议,监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入,确保程序正义和人权保障,同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义,并建议在草案中写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合“。他认为,立法应有宪法根据,建议同步修改宪法。

 

 

 

立法应有宪法依据

 

 

 

草案第1条规定,为了推进全面依法治国,实现国家监察全面覆盖,深入开展反腐败工作,制定本法。

 

陈光中称,坚持依法治国,首先是坚持依宪治国,这是建设法治中国的关键,立法更是如此。国家监察立法要于宪法有据,根据宪法制定。目前来看,全国人大通过的基本法,比如民法总则、民事诉讼法、刑事诉讼法等,都会写入一条“根据宪法,制定本法”。国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革,监察立法也必须写明根据宪法制定,“这是一个重大的原则问题。而监察立法应根据宪法,就涉及修改宪法的问题”。

 

草案第6条规定,国家监察委员会由全国人大产生,对全国人大及其常委会负责,并接受监督。

 

在原有国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国务院、最高法院、最高检察院平行的国家机关。“这与现行宪法中规定的国家机构有冲突,如要明确监察委员会的地位、性质与职权,以及它与人大和司法机关的关系,理应先修改宪法,在立法程序上宪法修改的通过要先于监察法的通过。”

 

因此,他建议修改《宪法》,对此作专节规定。监察委员会的地位、监察委与人大的关系和司法机关的衔接等,都应体现在宪法的修改中。

 

草案第10条规定,监察机关依法独立行使监察权,任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务,不得对其打击报复。陈光中认为,

 

这条写法值得斟酌。不受任何组织,显然包括共产党组织,实际上即便监察委员会同纪委合署办公,纪委也要接受同级和上级党委的领导。

 

另外,这条表述,应该同宪法中法院、检察院独立行使审判权(检察权),“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”表述相平衡。这些问题需要通过修宪作统一的恰当表述。

 

目前,监察体制改革已在北京市、山西省、浙江省三地试点取得成效。近日,中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》,决定试点在全国推开,今年底明年初产生省市县三级监察委。

 

陈光中认为,监察法立法应稳中求快,而不是急于求成,且因三地试点经验有限,应在全面总结全国试点经验的基础上妥善立法。他认为立法通过不可匆忙,以两年为期更加稳妥,更符合立法常规。

 

 

 

建议写入“尊重和保障人权”

 

 

 

草案第4条规定,国家监察工作应当坚持依宪依法,以事实为根据,以法律为准绳;权责对等,从严监督;惩戒与教育相结合,宽严相济。坚持标本兼治,保持高压态势,形成持续震慑,强化不敢腐;深化改革、健全法治,有效制约和监督权力,强化不能腐;加强思想道德和法治教育,弘扬优秀传统文化,强化不想腐。

 

陈光中称,该条款强调的是监察法应贯彻的指导思想和指导原则,建议增加“尊重和保障人权”。现行宪法第33条第3款明文规定“国家尊重和保障人权“。在2012年刑事诉讼法修订时,经过反复讨论,最终将“尊重和保障人权”写入。监察法草案,也不应忽视这个原则问题。

 

因为草案第3条明确,监察机关调查调查职务违法和职务犯罪。陈光中称,既然涉及职务犯罪的调查,并且赋予了监察机关一系列的职权和一些严厉的调查手段,对其不能没有制约,更不能忽视尊重和保障人权。建议写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合”。

 

 

 

留置阶段是否通知家属?可否律师介入?

 

 

 

在试点阶段,留置措施就引起广泛关注。

 

草案规定,省级以下监察机关采取留置措施,应当由监察机关领导人员集体研究决定,报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施,应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下,决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准,可以延长一次,延长时间不得超过三个月。

 

草案第41条规定,“采取留置措施后,除有碍调查的,应当在二十四小时以内,通知被留置人所在单位或家属。”陈光中认为,这个规定需要斟酌。按照刑事诉讼法第83条的规定,“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。”第91条第二款规定,“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”从刑诉法的条文来看,即使严重的职务犯罪,也是一律在拘留24小时内通知被拘留人的家属。至于逮捕,是逮捕后所有的案件都要在24小时内通知家属。但是按照监察法草案的规定,职务犯罪案件只要“有碍调查“就可不必通知家属,这可能导致刑事诉讼法权利保障的退步,形成留置之后”人头失踪“现象。

 

草案规范了留置的使用,明确留置的报批程序、期限、折抵刑期等。但并未提及试点阶段学界关注的律师可否介入的问题。

 

对此,陈光中认为,留置是对于人身自由的严格限制,相当于监禁,应允许被调查人在被留置后由律师介入。

 

首先,按照草案,当涉及职务犯罪的调查时,监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施,“措施是相当严厉的,这种情况下应重视程序法治,允许律师介入。”刑事诉讼法规定,涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段仍有权聘请律师,只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。而改为监察调查以后,律师不能介入职务犯罪,这与刑事诉讼法的规定不相符合。

 

其次,律师介入对提高办案质量和防止冤假错案有重要意义,“从过去的双规措施看,冤假错案是确实存在的。办案很难确保百分之百准确,在追求惩治犯罪的同时,应最大限度地避免冤假错案。”

 

再次,从国际视野和域外经验看,凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查,一般都允许律师介入,这也是国际通例。参考香港地区的反腐败经验,廉政公署在调查过程中也允许律师参与。

 

另外,现在正在积极推进法律援助值班律师工作,加强法律援助工作站建设,在看守所派驻值班律师,为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询,对职务犯罪的被调查人也不应例外的享有这种权利。

 

“留置的期限是三个月,特殊情况下可延长到六个月,被调查人在留置的场所,没有律师咨询。这在程序公正和人权保障上有明显缺陷。”陈光中建议,立法应理性、妥善地解决律师介入问题。

 

 

 

监察机关是否可介入不起诉案件?

 

 

 

草案第45条规定,对监察机关移送的案件,检察机关经审查后,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准,依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的,可以要求复议。

 

对此,陈光中认为,该条款使检察院独立的起诉权打了一个折扣。宪法和检察院组织法规定,检察院依法独立行使检察权。刑事诉讼法对检察机关不起诉的条件和程序有明确规定。因此,对监察委移送的案件,是否决定起诉,检察机关有完整、独立的审查和决定的权力。而草案规定“对于证据不足、犯罪行为较轻,或者没有犯罪事实的,应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准”,不符合宪法和刑事诉讼法的有关规定。

 

 

 

人大监督的方式待商讨

 

 

谁来监督监察委也是关注问题之一。草案规定监察委由人大产生,受人大监督,并规定了监督的方式。草案第51条称,各级人大常委会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告,并组织执法检查。县级以上各级人大及其常委会举行会议时,人大代表或者常务委员会组成人员,可以依照法律规定的程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。

 

陈光中认为,监察委是否不需要向人大作工作报告,这个问题有待商讨。因为监察法草案明确,监察委是一个新的国家机构,将形成人大统摄下的“一府一委两院”的新格局。

 

宪法规定,国务院对全国人大负责并报告工作。两院组织法规定,两院需要向人大报告工作。“每年两会一府两院要对人大报告工作,还要接受投票,监察委应与一府两院一样向人大作工作报告。”

 

诸多问题待解,陈光中建议草案应逐步完善这些问题。

 

 
 
§§
 
 

 

 

 

 

陈瑞华

 

 

 

北京大学法学院教授

 

 

1 未经修改宪法,就改变政体,改变人民代表大会制度,将人大领导下的一府两院制改为“人大领导下的一府一委两院制”,有违宪之嫌。

 

2.监察委员会由各级人大及其常委会选举产生,接受其监督,却不向人大报告工作。

 

3.监察委员会对人大及其常委会进行监察,违背人民主权原则。

 

4.监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查,可以采取剥夺自由的强制措施(如留置),可以采取剥夺财产权的强制处分措施(如查封、扣押、冻结、拍卖等),有从事刑事侦查之实,却不受刑事诉讼法的约束。

 

5.监察委员会在没有启动立案和侦查程序的情况下,调查所得的证据全都可以被移送为提起公诉的证据,等于这些证据的收集过程不受正当程序约束,无法被纳入非法证据排除程序。

 

6.监察委员会的调查过程,不允许律师介入,剥夺了被调查人(也就是犯罪嫌疑人)的辩护权,违反了宪法和刑事诉讼法有关被追诉者有权获得辩护的规定。

 

7.监察委员会的“留置”措施,尽管在取代“双规”方面是一个进步,却没有专门的留置场所,监察委员会可以将被调查人安置在任何地方,容易出现刑讯逼供等非法取证情况。那么,这部法律的出台,究竟会带来法治进步呢,还是导致法治退步呢?

 

秦前红:在法治轨道上推进改革试点

(来源:《人民日报》2017年11月8日,第7版(理论版),作者:秦前红,武汉大学法学院珞珈特聘教授、博士生导师,教育部长江学者特聘教授,《法学评论》主编。)

 

近40年来,我国的改革一直是在顶层设计与基层探索、改革创新与依法治理的有机结合中进行的。这当中,改革试点对改革全局意义重大。抓好改革试点,可以降低改革成本、规避改革风险、发挥示范突破带动作用。习近平同志强调,要认真谋划深入抓好各项改革试点,多出可复制可推广的经验做法,带动面上改革。

 

有人认为,改革试点工作是在某一领域的改革中先行先试,是体制机制上的创新,需要大胆探索,因此可以不受法律的约束。这样的观念是不正确的。当前,改革已进入攻坚期和深水区,涉及范围之广、出台方案之多、触及利益之深、推进力度之大都前所未有。在这种情况下,更加需要坚持从体制机制层面入手,统筹谋划改革任务,越是重大改革越要确保于法有据。

 

习近平同志强调,凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,发挥法治的引领和推动作用,加强对相关立法工作的协调,确保在法治轨道上推进改革。我们要运用法治思维和法治方式,在法治轨道上开展工作,就应当在改革试点工作中深刻把握“凡属重大改革都要于法有据”的要求。

 

按照法定程序作出授权。党的十八届四中全会提出,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。这就是说,对于实践证明行之有效的改革举措,要及时上升为法律;实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权;对不适应改革要求的法律法规,要及时修改和废止。以本次国家监察体制改革为例。2016年12月,全国人大常委会以“决定”的形式授权改革试点,明确了北京市、山西省、浙江省3个试点地区监察委员会的产生、职权,试点地区暂时调整或暂时停止适用部分法律。这一“决定”是在党中央确定国家监察体制改革试点方案之后、试点地区具体落实方案之前通过的,是贯彻“凡属重大改革都要于法有据”的重要体现。试点工作取得重要阶段性成果,积累了宝贵经验。按照党的十九大精神,日前全国人大常委会决定:在全国各地推开国家监察体制改革试点工作。

 

依据权限范围作出授权。授权主体应当在自己的权限范围内授权。比如在司法责任制改革过程中,根据有关法律,最高人民法院出台《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》,一些试点地方的法院据此制定了法官权力清单,分别以正面清单和负面清单的方式对法官办案权力作了详细规定。在办案中,获得授权的法官依法独立行使办案决定权。根据立法法,全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,对行政管理等领域的特定事项,授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂停适用法律的部分规定。今后,可以考虑进一步明确全国人大和全国人大常委会各自的改革授权权限范围。

 

遵循授权确定的原则。推进改革试点,应当在相关法律规定和授权决定确定的原则、目的、事项和时限内进行。在改革试点工作中,还必须争取人民群众的支持,保持同人民群众的密切联系。这同样是一项应当坚持的重要原则。在试点方案形成阶段,应充分发挥民主机制,畅通表达渠道,凝聚各方共识。在实施阶段,要主动做好各项信息公开工作,接受社会监督。

 

 
 
§§
 
 

 

 

香港廉政公署调查后还允许律师介入吗?

作者|张元洪律师(香港)

 

最近有不少律师朋友在问,说我们在讨论制定监察法时,有一种观点似乎是不允许律师介入行政监察案件。于是,许多律师朋友问:是不是香港廉政公署介入调查后,香港律师也不介入辩护?  

 

由于我对内地监察法的制定一点不了解其实际情况,在此我对上述观点不做任何评论。我在此只对香港廉政公署介入调查后,香港律师是否允许介入做一个解释,以免大家产生不必要的误解。

 

一. 廉政公署的调查对象

 

大家熟知的ICAC即“廉署”(Independent Commission Against Corruption)于1974年根据《香港总督特派廉政专员公署条例》成立,是独立及直接向香港行政长官负责的纪律部队及执法机构,以肃贪倡廉为目标。成立初期其调查对象限于公务员,后扩展至公共事业机构及所有私人机构。

 

二. 廉政公署的权力

 

廉政公署获得《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及选举(舞弊及非法行为)条例》此三条条例所赋予的权力。

 

其中与我们生活最为密切的恐怕是<廉政公署条例> 所赋予廉署的执法权。例如逮捕、 扣留和批准保释的权力;搜查与检取证物的权力以及处理在调查贪污过程中揭发的其他罪行的权利。

 

三. 廉政公署的逮捕权

 

《廉政公署条例》第10条赋予了廉政公署逮捕权力,即如获廉政专员为此授权的廉署人员合理地怀疑某人犯本条例或《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行为)条例所订罪行,或合理地怀疑某人身为订明人员而藉着或通过不当使用职权而犯勒索罪,可无需手令(即逮捕令)而将该人逮捕。

 

同时在该条例第10条第(3)及第(4) 款列明了廉政公署人员使用合理武力的权利以及进入与搜查某处所或地方实施逮捕和取证的权利。

 

四. 廉政公署逮捕后的法律程序

 

根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序规定,即根据上述第10条被逮捕的人:

 

(a)可随即被带往警署,并在该警署按照《警队条例》处理;或

 

(b)可被带往廉政公署办事处。

 

下面我们就犯罪嫌疑人被带到警署和办事处分别进行解释:

 

(一)如果带到警署,处理程序通常是

 

拘捕后,警方会按照法例读出被拘捕人士所被控的罪行,并将一份起诉书副本交给被拘捕人士。同时被拘捕人士会取得一份拘留人士通知书了解自己在扣留期间的权利。

 

「羁留人士通知书」列明被扣留人士的权利,这些权利包括:

 

1. 要求可通知亲属或朋友自己被扣留;

2. 要求获取律师名单;

3. 要求申请保释;

4. 在要求下免费获供应食水及足够食物或茶点,并在有需要时获得医疗协助;

5. 要求提供由被扣留人士付费购买的食物或茶点。

 

可见,被拘捕人士从被拘捕开始即可要求通知回见律师,并在律师出现前可拒绝回答任何问题。即在拒捕时律师即可介入整个案件。

 

根据《警队条例》第52条,任何人被警方拘留后,警方应该在可行的情况下,通常在被捕后的48 小时内,尽快将被拘留人士带到裁判法院提案;如果警方想延长扣留时间,必须将被拘留人士带到裁判法院法官面前去作出申请,被拘留的人有权提出反对,并申请保释。

 

被捕后的48 小时内,除非被控的罪行严重,或者有其他充分理由,警方才可以继续扣留疑犯,否则警方应批准疑犯保释。保释可以以现金保释或承诺遵守有关担保条件保释。警方会指示疑犯在何时要返回警署,或要在指定日子,到法庭应讯。

  

如果警方在上述48小时内不批准保释,便有责任在可行的情况下,在48小内尽快将疑犯带到裁判法院提讯,一般在起诉的当天早上见法官,由于48小时内必须带到法庭太紧急,所以经常是当日法庭的聆讯案件时间表上都没有该案件的名称和编号。

 

此时疑犯(通常在律师协助下)可以在裁判法院法官首次聆讯时继续申请保释。如裁判官仍拒绝其保释申请,被告可再继续向高等法院原讼庭法官申请保释。除非法官有实质理由相信被告可能在下次聆讯时缺席(即潜逃可能性大)、在保释期间再犯案、骚扰证人或阻碍调查,否则通常都会批准保释。

 

普通法中特别的人身保护令

 

如果有人被警方非法拘捕或禁锢,他的家人可以通过律师向高等法院申请「人身保护令」(Writ ofhabeas corpus )。 此保护令是法庭传召被警方拘禁者出庭审讯有关拘禁理由的法令。如果警方有充份法律理由,法庭可能容许继续拘留犯人;如果没有充份理由,被拘捕人士可立刻获得释放。

 

可见,在通常情况下,警方是要么在 48 小时内在提供担保情况下就应当要释放嫌疑人或者拒绝释放,但无论如何48小时内必须起诉到法庭, 在法官面前申请继续关押。是否继续关押或者还是要保释嫌疑人,完全由法官决定,此时控方也只是可以提出反对之意见及其理由,但是没有决定权,裁判法庭法官即使不同意保释申请,嫌疑人还可以继续向高等法院申请保释。除非案情严重,有弃保潜逃的可能或者骚扰伤害证人毁灭证据等理由,一般都有可能得到法庭的附条件保释。

 

(二)如果被带往廉署办事处,程序通常是:

 

根据《廉政公署条例》第10条,如果被捕人被带到廉署办公室。如果高级廉政主任或更高职级的廉署人员认为,被捕人需要被进一步查问,该人便可能要被扣留。

 

关于被扣留人士之权利,在《廉政公署(被扣留者的处理)令》中有明确规定。根据该令,一份「致被扣留者的告示」必须展示在每个扣留房间内的显眼位置。部分重要权利包括(非常类似警署的「羁留人士通知书):

 

1.  通知家人或朋友被扣留之情况;

2.  咨询法律意见(除非咨询过程会对廉署人员之调查造成不合理延误或引致司法不公);

3.  要求申请保释;

4.  获供应食物饮料,并在有需要时获得医疗协助。

 

其中廉政公署《(被扣留者的处理)令》第4条就明确规定:被扣留者享有与法律顾问通讯的权利,详细规定如下:

 

(1) 被扣留者须获给予合理机会,以便与法律顾问通讯,并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议,除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟。

 

(2)  为了使因依据裁判官的命令而被扣留的人士作好其辩护准备,被扣留者须 ——(a) 获供应书写用品,而他写给法律顾问及亲友的书信,须在尽量没有延迟的情况下邮寄出或递送出;

 

(b)获准与法律顾问及亲友通电话,除非此项通讯对有关的涉嫌罪行的调查或执法有合理地相当可能构成阻碍或延迟。

 

廉政公署的网页,网址为:

http://www.icac.org.hk/tc/ops/right/person/index.html)也清楚写明:

 

按法律规定受疑人被廉署拘留期间,可以与代表律师会面。他们会面时,廉署人员只会在听不到谈话内容的情况下在场。受疑人亦有权要求在律师陪同下接受廉署问话,在问话前,廉署人员会提醒他可行使「保持缄默」的权利。而且在一般情况下,受疑人接受问话后,廉署会向其本人或授权律师提供会谈的录像/录音记录。

  

如廉暑认为需要作进一步调查,有需要扣留该人在办事处,则可扣留嫌疑人在办事处;但如果符合保释条件,则该嫌疑人可按以下条件获得释放:

 

(1)须在廉署高级人员所指定的时间前往廉政公署办事处报到,其后并须在如此报到后再在该人员所指定的其他时间报到;或 

 

(2)须在廉署高级人员所指定的时间和地点在裁判官席前应讯。

 

但是根据《廉政公署条例》第10A条第(6)款,如有人根据上述第1项,即如认为需要作进一步调查,有需要扣留该嫌疑人在办事处,则可扣留嫌疑人在办事处,除非该人在被带到裁判官席前之前已经因为人保或者提供担保金款或其他规定获得释放,否则廉政公署也必须在嫌疑人被捕后48小时内,在切实可行范围内尽快被带到裁判官面前。

 

根据该《廉政公署条例》第10AA,对于逮捕获准保释的人违反保释条件而被逮捕的人, 通常也是必须在其被逮捕后24小时内,或在该期限届满后在切实可行范围内尽快被带到裁判官面前。

 

所以,除非被扣留人士获得保释,否则该人必须尽快被带到裁判法院法官面前应讯(无论如何在被捕后48小时内)。即要么在48小时内释放嫌疑人(提供担保金或者人保等方式),要么即使48小时内拒绝释放,也要在48小时内立即把嫌疑人带到裁判官面前应讯。

 

此时同警方把人带到法官面前一样,是否继续羁押或者还是要保释嫌疑人,此时完全由法官决定,廉政公署此时已经不能做主了。同样,除非案情严重,有弃保潜逃的可能或者骚扰伤害证人毁灭证据等理由,一般都有可能得到法庭的附条件保释。这一点和我们国家刑诉法之规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,才有权委托辩护人,以及刑事拘留期限特别情况下最长可达37日之不同之处确实也是蛮大的。

 

可见该《廉政公署条例》对廉政公署的授权中并没有限制律师介入以及参与辩护的权利。相反在《廉政公署(被扣留者的处理)令》中明确规定了嫌疑人有权会见律师获得法律咨询和帮助的权利。即任何受疑人被廉署拘留期间,有权聘请律师为其提供法律服务,但免费法律服务不能在此阶段提供(前面扣押的48小时内),法律援助及当值律师服务只会在被正式落案起诉及被带往法庭提讯时,才能够申请。



(责任编辑:总编办)

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