疗机构管理条例》第三十条与《侵权责任法》第五十六条之比较

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妖法的融会贯通
——《医疗机构管理条例》第三十三条与《侵权责任法》第五十六条之比较
 
作者：罗锦祥
 
目录
一 前言
二  李丽云事件和榆林产妇自杀事件的分析
三  妖法和五十六条的医疗措施
四  妖法和五十六条的应用范围
五  妖法和五十六条的处置程序
六  妖法和五十六条的法律方案
七  妖法和五十六条的法律关系
八  妖法的“家属或关系人”和五十六条的“近亲属”
九  妖法的试应手及其五步应用法
十  妖法的五步应用法
十一  妖法的归责和第三方救济
十二  五十六条的修改建议
十三  结语
一  前言
1994年9月1日起施行的《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”（以下简称“三十三条”或“妖法”）批评者认为它是妨害或剥夺患者权利的恶法，作为对它的批判和纠正，2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”（以下简称“五十六条”）
可是，在李丽云事件后制定的五十六条仍旧没有阻止榆林产妇自杀事件的发生，许多人仍然将其根源归咎于三十三条，纷纷要求修改或废除它——例如2017年9月18日财新网刊登的《杨立新：榆林产妇自杀的三个法律问题》（以下简称“《杨立新》”）、2017年9月19日法制日报刊登的《保护知情同意权应修改医疗机构管理条例》（以下简称“《应修改条例》”）等，却无力提出完全替代它的具体草案，照旧莫衷一是。为什么在三十三条之后已经对应制定五十六条，仍是无法避免悲剧重演？为什么只归咎在先制定的三十三条，不一起归咎在后制定的五十六条，这又是什么逻辑？
其实三十三条简约包容，专业有序，堪称中国法律史上登峰造极和垂范流芳的立法经典。“人弃常则妖兴，故有妖”，它的身上仿佛笼罩着层层诡秘莫测的无形妖气，让人难以看穿它的本来面目，甚至鬼迷心窍，称它为“妖法”毫不过分。最为吊诡的是，明明这个妖法已经完美解决动手术的全部现行法律问题，甚至高瞻远瞩可以适应未来种种立法，可是包括五十六条制定者在内的批评者却以为它一无是处，根本不理解它，总是误读和敌视它。
二  李丽云事件和榆林产妇自杀事件的分析
1.两个事件可否施行手术的分析
例1（李丽云事件）：2007年11月21日下午，已有九个月身孕的李丽云在未婚同居男友肖志军的陪同下到朝阳医院京西院区就诊入院，院方认为宜立即施行手术，但她抵触并对术前措施有激烈反应，肖志军见状也与院方发生言语冲突。她昏迷后，肖志军拒不签字同意施行手术，在院方的强烈要求之下，肖志军最后写下：“坚持用药治疗，坚持不做剖腹手术，后果自负。”院方因此一直没有施行手术，最后李丽云不治身亡，一尸两命。（综合媒体报道）
解析：《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”（以下简称“三十一条”）院方认为宜立即施行手术，本例符合该法的“危重”情形；肖志军送李丽云入院，不但是她的男友还是她腹中胎儿的父亲，两人也以夫妻相称，医疗机构据此可认定肖志军是妖法适格的“关系人”，但是肖志军不能提供证据证明他是李丽云的丈夫和监护人，他代李丽云拒绝施行手术的意见依法无效，符合妖法的“遇到其他特殊情况”；医疗机构可依照三十一条和妖法对昏迷的李丽云施行手术。
虽然李丽云事件发生时尚未有五十六条立法，但也可以参照比较：昏迷的李丽云“生命垂危”，未婚同居的男友肖志军不是她的“近亲属”，本例符合“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形，医疗机构可适用五十六条对她施行手术，得出同样的结果。
例2（榆林产妇自杀事件）：产妇马茸茸入院时与她的家属先选择了顺产，委托她的丈夫全权负责并签署相关文书。2017年8月31日，马茸茸要求剖宫产，院方也认为可以剖宫产并询问她的家属意见，但是她的家属拒绝剖宫产，要求让她顺产（自然分娩），因此院方没有进行剖宫产。马茸茸要求剖宫产被拒后难忍疼痛，情绪失控，当天在陕西省榆林市第一医院绥德院区跳楼自杀，也是一尸两命。（综合媒体报道和院方情况说明）
解析：根据《民法总则》第十八条第一款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”马茸茸有权同意或拒绝施行剖宫产手术，他人无权非法干涉，所以马茸茸本人同意施行手术的行为有效，她的家属代她拒绝施行手术的行为无效；马茸茸尚未成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，她的丈夫也无权成为监护人履行监护职责，本例符合妖法的“遇到其他特殊情况”；医疗机构可依照《民法总则》第十八条第一款和妖法与马茸茸本人自愿订立医疗服务合同，依约对马茸茸施行手术。
本例发生时，早已施行五十六条。马茸茸本人提出施行手术，她的近亲属拒绝施行手术，同意或拒绝都是意见，由于已经取得患者及其近亲属意见，不符合“不能取得患者或者其近亲属意见的”情形，故不适用五十六条。
2.两个事件的第三方救济
据报道，在李丽云事件中医疗机构有报警，警察来了后核实肖志军身份并当场劝说他，但肖志军始终不为所动，相关人员没有理解妖法，目的和意图错误，做了无用功。榆林产妇自杀后才有人报警，在施行手术上并无寻求第三方介入和救济意识。
其实，妖法制定者特意留下了“在场”与否的口子让医疗机构和第三方快刀斩乱麻，无论患者的家属或关系人能否提供适格证据证明自己的身份关系真假，只要警察带他们离开现场，剩下就只能是医疗机构与患者之间的事情，可惜知音少，弦断有谁听？
例3（李丽云事件的警察救济）：假设一个理想状态：医疗机构报警，警察到场后迅速将李丽云的关系人肖志军带离医院去公安机关核实身份或做其他事情。在这个状态下，医疗机构可否对昏迷的李丽云施行手术？
解析：只要警察介入使得李丽云的关系人肖志军不在现场，本例就符合妖法的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”情形，医疗机构可依照三十一条和妖法的“遇到其他特殊情况”，对昏迷的李丽云施行手术。
例4（榆林产妇自杀事件的警察救济）：假设一个理想状态：医疗机构报警，警察到场后迅速将马茸茸的丈夫及其他家属全部带离医院去公安机关核实身份或做其他事情。在这个状态下，医疗机构可否对马茸茸施行手术？
解析：只要警察介入使得马茸茸的家属不在现场，本例就符合妖法的“遇到其他特殊情况”，医疗机构可依照《民法总则》第十八条第一款和妖法的“遇到其他特殊情况”与马茸茸本人自愿订立医疗服务合同，依约对马茸茸施行手术。
3.两个事件的归责 
（1）李丽云事件的归责
①在李丽云事件中，医疗机构依照三十一条和妖法应当承担全部责任或主要责任，理由如下：
第一，当肖志军未签字同意施行手术时，医疗机构应当立即让他提交身份关系等证据形式审查。医疗机构没有形式审查证据便错误判断肖志军是李丽云的丈夫和监护人，没有尽到合并适用其他法律和妖法依法解释的职责和本分。
第二，如例1解析，依法解释得出的结果是医疗机构可依照三十一条和妖法对李丽云施行手术，但医疗机构没有依法解释，而是武断地根据李丽云的关系人肖志军的拒绝意见便不施行手术，明显违反三十一条和妖法指引的施行手术义务，直接导致李丽云死亡，初步推定医疗机构应当承担李丽云死亡的全部责任。
第三，若司法鉴定意见依法作出的合理结论认为即使当时施行手术急救也无济于事，李丽云仍不可避免因非院方的其他原因死亡，则可相应减轻医疗机构的责任，但由于没有依法解释以致酿成大错，此时医疗机构仍然应当承担主要责任。
②在李丽云事件中，肖志军依照《宪法》第三十五条的规定无须承担任何责任，理由如下：
第一，肖志军虽然是李丽云的关系人但不是监护人，没有法律赋予非监护人的家属或关系人有权代患者决定这类关乎患者生命或人身的重大利益事务，非监护人的肖志军代昏迷的李丽云签字拒绝施行手术的意见依法无效，医疗机构依法辨明后可舍弃该无效意见，不影响医疗机构依法行医。
第二，施行手术总有风险和不确定性，在事发当时不能完全排除医学判断和手术方案有错，不能完全排除肖志军拒绝施行手术的意见误打误撞是正确的，或者部分正确部分错误。
第三，根据《宪法》第三十五条和第五十一条的规定，中华人民共和国公民有言论自由，在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。包括肖志军在内的其他人依法当然也有对施行手术表达不同意见的言论自由，只要他们在行使言论自由和权利时没有实施阻挠或干扰医疗机构施行手术等违法行为，自然也就没有损害医疗机构或患者的自由和权利。
第四，假设事发当时，一个住院患者跳出来对肖志军说这家医院和医生非常差，千万不要签字同意！此人是否有表达自己意见的言论自由？是否因为此人表达的这个意见被肖志军听取和采纳，此人就要对李丽云死亡承担法律责任？
（2）榆林产妇自杀事件的归责
①在榆林产妇自杀事件中，医疗机构依照三十一条和妖法应当承担同等责任，理由如下：
第一，如例2解析，依法解释得出的结果是医疗机构可依照《民法总则》第十八条第一款和妖法与马茸茸本人自愿订立医疗服务合同，依约对马茸茸施行手术。但医疗机构没有依法解释，而是武断地根据她的家属的拒绝意见便不施行手术，明显违反《民法总则》第十八条第一款、妖法和马茸茸同意意见指引的施行手术义务。
第二，马茸茸尚不属于三十一条的“危重”情形，她仍有选择剖宫产或顺产的可能和自由；产妇疼痛难忍而自杀极为少见，马茸茸是否原本就有抑郁症或其他心理疾病，情绪激动后做出异于常人的行为，值得保留此合理怀疑。因此，倾向于医疗机构承担同等责任为宜。
第三，若司法鉴定意见依法作出的合理结论认为马茸茸提出剖宫产和疼痛难忍时已经属于三十一条的“危重”情形，则医疗机构失职误判，应当承担马茸茸死亡的全部责任。
第四，医疗机构在李丽云事件上的责任重于在榆林产妇自杀事件上的责任，是因为李丽云已经陷入三十一条的“危重”情形，而马茸茸并未陷入三十一条的“危重”情形，医疗机构对前者依法负有更重的注意和救助义务。
②如前所述李丽云事件中肖志军无须承担责任的归责分析，马茸茸家属在榆林产妇自杀事件中无须承担责任。
4.榆林产妇自杀事件上《杨立新》观点的评论
（1）《杨立新》归咎妖法毫无道理
《杨立新》认为：“榆林产妇跳楼自杀，造成一尸两命的严重后果，在很大程度上归咎于《医疗机构管理条例》第33条规定。”“医疗机构仍然要执行《医疗机构管理条例》的错误规定，不能够直接适用有关规定患者自我决定权的民法基本法的规定，仍然坚持必须经过患者的亲属以及关系人的同意并签字的做法。这就干涉了患者的自我决定权，侵害了民事主体的自我决定权。”
可是如前分析，妖法可以在两个事件上指引施行手术，五十六条只在李丽云事件可以指引施行手术，无力适用榆林产妇自杀事件，两者比较，妖法还更胜一筹；又如前所述，妖法可以引入第三方进行救济，还可以对两个事件进行归责分析，五十六条相形见绌，高下已判。
（2）《杨立新》归责患者家属没有根据
《杨立新》认为，“在说到对事件的后果承担责任的问题时，我的看法是：首先，如果确认死者的亲属拒绝产妇要求采取剖宫产手术生产的行使权利要求，尽管有《医疗机构管理条例》第33条作为依据，但是，仍然是违反国家基本法规定的行为，干涉了产妇的自我决定权，对于造成的产妇跳楼自杀一尸两命的后果，应当承担主要责任。同样，如果在产妇强烈要求进行剖宫产的情况下，死者的亲属仍不同意进行剖宫产，导到产妇因为疼痛以及绝望而跳楼自杀，死者的亲属对其死亡的后果具有重大过失，承担主要责任是必然的法律后果。”可是：
第一，患者的家属没有实施阻挠或干扰医疗机构施行手术等违法行为，拒绝同意施行手术只是表达自己的意见，违反了哪个法律？为什么医疗机构和患者不能舍弃他们的无效意见依法行医？
第二，按照《杨立新》的说法顺推下去，立法规定医疗机构单方面决定对患者施行手术即可，五十六条又何必出现“取得患者或者其近亲属意见”？假如事后发现不应施行手术，医疗机构出错了，又该怎么办？
第三，若是表达与医疗机构的不同意见就违法了，还有什么法治和人权可讲？不如干脆立法规定医疗机构和患者之外的其他人不得对施行手术发表任何意见——如此立法是为他们好，他们不必因为表达不同意见而承担责任。
5.反思
轰动一时的两个事件中四条人命就这样糊里糊涂整没了，最后瞎折腾的涉案相关机构和相关人员也不知道有无处理或如何处理，明珠暗投的妖法反而成了替罪羊，这让死者亲友情何以堪？！妖法批评者口口声声珍爱生命和保障人权，但不怪自己误读妖法也不怪五十六条无用，却莫名其妙推卸责任给可以解决这些问题的妖法，奇哉怪也，难不成他们被妖法迷失心性，精神错乱？
本文用融贯论这个照妖镜让妖法原形毕露——论证它的文本其实有着巧妙完整的字义结构和自洽一致的制衡逻辑；它的四个方案足以厘清、预测、指引和评价相关各方动手术的行为、关系、风险和责任；它是个价值中立的、开放式的、可以技术性适用其他法律的“法条应用平台”；它的应用一直在深入考查相关人员的综合法律能力，一直在全面检视国家的法治完备程度。
三  妖法和五十六条的医疗措施
1.妖法规定的三种措施明确具体，指引清晰。
妖法句首明确写明妖法只适用于““施行手术、特殊检查或者特殊治疗””这三种具体的特殊医疗措施情形（为简略行文，本文有时将这三种措施统称“动手术”，若是“施行手术”则特指第一种措施），这三种措施在实践中都有相应的惯例和规范，含义如下：
（1）手术：这个用语在医学界向来有大致的范畴，“手术室”就是施行手术的地方，与其他用途场所严格区分。《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第二条规定：“本办法所称手术是指医疗机构及其医务人员使用手术器械在人体局部进行操作，以去除病变组织、修复损伤、移植组织或器官、植入医疗器械、缓解病痛、改善机体功能或形态等为目的的诊断或者治疗措施。”
（2）特殊检查和特殊治疗：根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：“（一） 有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三） 临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”
例5：患者到修脚店花了100元让修脚师傅用刀挖出左脚小拇指的鸡眼，鸡眼伤口发炎恶化，被医院诊断为“破伤风感染”并立即抢救，患者现在每天医疗费上万元的重症监护室住院治疗，嘴也张不开，脖子也动不了，全身僵硬。（据2017年11月3日半岛晨报等报道）
解析：根据《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第二条“……使用手术器械在人体局部进行操作，以去除病变组织……”的规定，修脚店和修脚师傅用刀挖鸡眼也属于施行手术的范畴，依法应具备相关医疗资质。
2.五十六条规定的“医疗措施”失之宽泛，指引不明。
考察有关立法用语，与“医疗措施”最为近似的是“诊疗活动”——疾病诊断和治疗活动，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。“诊疗活动”和“医疗措施”的含义都十分宽泛，可以包括疾病诊断和治疗活动的全部措施在内，这也导致具体应用起来容易存在指引不明等问题。为了克服这个缺陷，有些法律在使用“医疗措施”时往往加上相关的限定词指引操作，例如《精神卫生法》第七十五条规定：“……（一）违反本法规定实施约束、隔离等保护性医疗措施的；……”。但五十六条并未有如此规定，仍旧宜按照字义直接解读：“医疗措施”无所不包，既可以包括妖法的动手术，也可以包括不属于动手术但与医疗相关的其他一切措施。
3.五十六条上宽泛的“医疗措施”与同法上狭窄的“抢救生命垂危的患者等紧急情况”不成比例，不具有相称性。
出现“抢救生命垂危的患者等紧急情况”，通常已经不是普通医疗措施可以奏效的，实践上多首选非常手段，实施动手术的特殊医疗措施。五十六条的“可以立即实施相应的医疗措施”说到底其实就是：你们医疗机构看着办，想怎么办就怎么办，反正行外人和立法者也不懂。不具有相称性恰恰反映了五十六条制定者对医疗实践不甚了解，在心态上没有自信，所以刻意使用不分轻重缓急的笼统用词。
妖法制定者根本不理会普通医疗措施，而是抓住动手术这个主流，突出重点去规范三种具体的特殊医疗措施，相比之下自信满满，显然对医疗实践的一线工作了如指掌，胸有成竹。
例6：医疗机构抢救病危患者，不能取得患者或者其近亲属意见的，每次对患者量血压和测脉搏依法是否应当经医疗机构负责人或者授权的负责人批准？
解析：妖法只规范动手术，量血压、测脉搏等普通检查无须走上述特殊程序审批。但是按照五十六条，只要是“实施相应的医疗措施”，事无巨细都要“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”，量血压、测脉搏等普通检查也属于“相应的医疗措施”，每次实施依法当然也要“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”。五十六条这种立法其实完全脱离现实，不过白白耽误时间和浪费精力而已。
四  妖法和五十六条的应用范围
1.妖法的应用范围远大于五十六条。
例7：疑似精神障碍患者发生了严重危害他人安全的行为，警察立即采取措施制止并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断，多次诊断和鉴定表明患者为严重精神障碍，但是患者本人及其监护人拒绝一切诊疗。
解析：《精神卫生法》第三十条第二款和第三十五条第二款规定：“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗:……（二）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”“其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。”本例符合上述法定情形和妖法的“遇到其他特殊情况”，患者本人及其监护人拒绝精神障碍诊断或住院治疗等“特殊检查或特殊治疗”的，医疗机构可在公安机关的协助下对患者实施强制住院治疗。
凡是“施行手术、特殊检查或者特殊治疗”的各类情形，都可适用妖法；而按照五十六条，虽然可以采取无所不包的“医疗措施”，但是只能适用于“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”情形，不适用本例。在应用范围或者说应用面上比较，显然妖法远大于五十六条。
2.下位法的三十一条与妖法合并适用即可覆盖上位法的五十六条常见应用，上位法的应用范围小于下位法有悖立法法常理，不利于解释和应用。
三十一条早已规定有：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”五十六条的“抢救生命垂危的患者等紧急情况”只不过换种说法而已，三十一条和妖法的合并适用就可以包括五十六条应用在内，无论立法本意是想扩大还是缩小医疗机构的管理权力，其实都没必要再单独制定五十六条这个条款。
五十六条及《侵权责任法》由全国人民代表大会常务委员会制定颁行，属于“法律”，而三十一条和妖法及《医疗机构管理条例》由国务院制定颁行，属于“行政法规”。正常来说，位阶越高的法律法规条款会越“粗”越“宽”，位阶越低的法律法规条款会越“细”越“窄”，这样才利于解释和应用。可是现在倒过来了，位阶高的“法律”五十六条反而被位阶低的“行政法规”妖法和三十一条包含在内，考察《侵权责任法》其他条款，也不可以补充五十六条适用于非病危的其他情形，“法律”比“行政法规”的应用面还要窄，显然异常。
五  妖法和五十六条的处置程序
1.妖法的两种处置程序
妖法有两个分号分成三段内容，最后一段已经明文规定了“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”这样一种处置程序，而前两段均没有规定这种处置程序。组织的日常工作和行事均含有程序，常常不必或也不可能由负责人事必躬亲，结合工作行事的常理、分号的递进关系、医疗处置轻重缓急程度和其他实践经验考量，显然应当解释为前两段适用的是与第三段明显不同的、没有明文规定的、含有更轻注意义务或者更方便快捷的另一种处置程序。所以，可以推导出妖法包含以下两种处置程序：
（1）暗含的医疗机构内部普通程序
医疗机构只须履行普通注意义务，提出内容为可以动手术的意向性医疗处置方案（以下简称“意向性手术方案”）让患者方（含患者及其在场的家属或关系人）同意并签字；患者方现场情形符合妖法前两段的，医疗机构与相关人员自愿缔约订立医疗服务合同，医疗机构可依约对患者动手术，经治医师按照本医疗机构内部制度或惯例（例如自己或值班上级的同意）即可将意向性手术方案转为可以动手术的正式医疗处置方案，无须“取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”由此可以看出：适用普通程序的法律结果只有可以动手术，通常比特殊程序更快。
例8：医疗机构认为宜动手术，患者本人同意动手术，家属签字同意动手术。
解析：本例符合妖法第一段“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构与患者、患者的家属三方自愿订立医疗服务合同，医疗机构可依约对患者动手术，按照通常更快的普通程序处置。
对比例2（榆林产妇自杀事件）和例4（榆林产妇自杀事件的警察救济），虽然均有患者本人同意，若家属也签字同意动手术的，医疗机构便可依约适用妖法按照普通程序处置；若家属未签字同意动手术或无家属或关系人在场的，医疗机构只能依法适用妖法按照特殊程序处置。
（2）明示的医疗机构内部特殊程序
医疗机构先履行普通注意义务，提出意向性手术方案让患者方同意并签字；患者方现场情形不符合妖法前两段的，依法转为履行特别注意义务，采用妖法第三段即最后一段明示的医疗机构内部特殊程序处置，必须“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
需要注意的是：适用特殊程序的结果不一定是可以动手术，也可能是不得动手术，但是都必须按照特殊程序处置；特殊程序通常比普通程序要慢；特殊程序在实践中是环环相扣和层层制约的，假如被上级否决，经治医师也可以结合其否决意见变更为其他内容的正式医疗处置方案，重新按照特殊程序处置。
    例9：医疗机构认为宜对昏迷患者立即动手术，在场的只有她的三岁儿子。 
答：《民法总则》第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”昏迷患者系无民事行为能力人，在场儿子虽然是患者的家属，但不能实施民事法律行为的“同意并签字”或能够“同意并签字”也依法无效。本例属于三十一条的“危重”情形和妖法的“遇到其他特殊情况”，医疗机构可对患者动手术，按照特殊程序处置。
2.五十六条没有普通程序，不具有及时性和经济性。
妖法最末的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”换个说法，即是五十六条的“经医疗机构负责人或者授权的负责人批准”。但是五十六条制定者并未理解妖法另外还包含有普通程序，也明显低估了实践上动手术的合作与医疗机构的管理。例如施行手术时，辅助施行手术的麻醉有时可能比手术刀还至关重要。又例如郑州大学第一附属医院在2014年施行手术人数就已突破19.6万台次，营业收入为75.21 亿元（据2015年6月2日中国经济周刊等报道）。
五十六条将本可由成本更低的普通程序处置的医疗事务一律上升到成本更高的特殊程序处置，不具有及时性和经济性——不但延误救治患者，也要耗费更多的资源和成本，明显加重医疗机构负担，特别是不利于中小医疗机构的发展。在较大的医疗机构抢救患者，动辄按照特殊程序处置并不现实：动手术常常需要多种层级多个部门的配合，各部门也有其他事务，不是简单授权个别人员便可了事；在较大的医疗机构内部启动特殊程序涉及的层级和被动卷入的部门及工作人员可能非常多，耗费的时间也长，成本也非常巨大；有时即便名义上是按照特殊程序处置，实践上也可能变形走样，最终实际上仍是按照普通程序处置。
六 妖法和五十六条的法律方案
1.妖法的四个方案
妖法有两个分号分成三段内容，分号之间是递进关系，不是并列关系。也就是说，句首开篇的“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时”操作起来，是先用第一个分号之前的“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”（相关处置简称“第一方案”）；不符合的再考虑适用第二个分号之前的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”（相关处置简称“第二方案”）；均不符合的再考虑适用第二个分号之后的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”（相关处置简称“第三方案”）和“遇到其他特殊情况”（相关处置简称“第四方案”）。
第二个分号之后的第三方案与第四方案之间用“或者”隔开，是递进还是并列关系？仍是递进关系。审视四个方案，可以发现前三个方案都有明确具体的患者方现场情形，只有第四方案没有明确具体的患者方现场情形，单独以此为由并无具体的可操作性。抽象的第四方案应当解释成是前三个具体方案的兜底补充方案，不属于前三个方案的患者方现场情形全都可以归属于第四方案的患者方现场情形。至于为什么第三方案和第四方案不用分号或者其他方法分别规定，而是用“或者”连接，以致存在并列关系的理解歧义？我们可以注意到，妖法是《医疗机构管理条例》的规定，从立法技术来说，制定者是从医疗机构管理角度出发来制定这部行政法规的，更多地考虑如何方便医疗机构操作。由于第三方案和第四方案对医疗机构内部管理来说，都是采用相同的“经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施程序”，所以都规定在第二个分号之后了。
妖法最末经治医师应当提出的“医疗处置方案”是句首“施行手术、特殊检查或者特殊治疗时”已有的意向性手术方案基础上转化和提出的正式医疗处置方案，两个对应医学方案的主要内容都是何时在何种条件下以何种方法动手术的医学专业知识，但是医学方案最终是否可以实施必须以法律指引为准，适用法律的最终结果也可能是不得动手术。而妖法四个方案的主要内容都是法律专业知识，虽然关注这两个医学方案得到实施需要符合什么法律和程序，但不关注具体的医学专业知识。归根结底，妖法是这两个医学方案和这四个法律方案的组合应用，前者主要与医学相关，后者主要与法律相关。
将妖法包含的两种处置程序与其三段内容组合分拆，可以发现妖法包含的四个法律方案为：
（1）第一方案：符合“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构可对患者动手术，按照普通程序处置。
（2）第二方案：符合“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构可对患者动手术，按照普通程序处置。
（3）第三方案：符合“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”情形，医疗机构可对患者动手术，按照特殊程序处置。
（4）第四方案：符合“遇到其他特殊情况”的，无论医疗机构是可对患者动手术还是不得动手术，都要按照特殊程序处置。
2.五十六条只有一个可以被妖法的第三和第四方案包含在内的方案。
按照五十六条字义，它只含有一个方案：符合“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见”情形，医疗机构可对患者“立即实施相应的医疗措施”——包括动手术在内，按照特殊程序处置。
五十六条的这个方案与妖法的最后一段最为接近，但是妖法的最后一段不限于“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”和“近亲属”情形，假如根据抢救病危患者的相称性将医疗措施限于动手术比较，则妖法的适用范围比五十六条还要宽广。结合前述应用范围的比较分析，可以笼统地说，在动手术的法律问题上，五十六条的全部常见应用其实已经包含在妖法最后一段即第三和第四方案之中，五十六条只是第三和第四方案的一部分。
七  妖法和五十六条的法律关系
1.妖法的五种法律关系
虽然文字不多，但是出人意料，妖法至少包含如下五种法律关系：
（1）第一种：医疗机构与患者本人双方自愿订立的医疗服务合同法律关系。
    （2）第二种：医疗机构与患者监护人双方自愿订立的为患者诊疗的医疗服务合同法律关系。
（3）第三种：医疗机构与非监护人的患者家属或关系人双方自愿订立的为患者诊疗的医疗服务合同法律关系。
（4）第四种：医疗机构与患者本人、患者家属或关系人三方自愿订立的为患者诊疗的医疗服务合同法律关系。
（5）第五种：医疗机构与患者形成的强制医疗法律关系。
前四种法律关系属于合同法范畴，总的来说相对容易梳理和理解，限于篇幅不赘述，难点和争议多在于第五种法律关系——强制医疗关系。
2.五十六条只有一种法律关系：强制医疗关系。
五十六条全文只体现了一种法律关系，即出现“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的”情形，医疗机构就能适用五十六条与患者形成强制医疗法律关系。
五十六条单独适用便可形成强制医疗关系，优点是直接了当，缺点是单一有限，除了应对类似李丽云事件这样的事例，不能应对更多动手术的法律问题。刚中无柔不为坚，柔里有刚攻不破。妖法虽然单独适用不能形成强制医疗关系，但它是个价值中立的、开放式的、可以技术性适用其他法律的“法条应用平台”，它可与其他法律合并适用后形成包括强制医疗关系在内的各类法律关系，刚柔相济，后招无穷，能够解决更多动手术的法律问题。
3.强制医疗关系的法律根据
在五十六条没有出台之前，早有医疗机构与患者形成强制医疗关系的法律：除了三十一条有“医疗机构对危重病人应当立即抢救”的规定，《执业医师法》第二十四条也规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”（以下简称“二十四条”）对符合条件的精神病人、传染病相关人员、吸毒成瘾人员等也有强制医疗的相关立法。
三十一条和妖法的合并适用其实就是医疗机构与患者形成强制医疗关系的常用法律根据：妖法与三十一条同在《医疗机构管理条例》，显然也考虑过三十一条的“危重”情形；三十一条的“抢救”没有如妖法分段规定相关流程，具体操作失之空泛；三十一条的“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”也表明对“危重”处理的限制与救济，因此三十一条的操作及其相关流程依赖于妖法的具体规定，两者可以合并适用。否则在医疗机构自行认定三十一条的“危重”情形下任意强行作为等同于任意解释妖法的“遇到其他特殊情况”，将令妖法的其他规定和其他法律形同虚设，患者方的合法权益没有保障。
二十四条则是医师与患者形成强制医疗关系的法律根据，可以单独或合并适用的处置情形也更为广泛，例如在外地休假的医师紧急救治偶遇的急危患者，该医师的急救行为不是职务行为，与其所属医疗机构无关。
例10：医疗机构认为应隔离治疗甲类传染病患者，但是患者本人拒绝。  
解析：本例不属于“因抢救生命垂危的患者等紧急情况”且已经取得患者意见，不适用五十六条。根据《传染病防治法》第三十九条第二款的规定，对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”本例属于该法的“甲类传染病病人”情形和妖法的“遇到其他特殊情况”，患者拒绝属于“特殊治疗”的隔离治疗措施的，医疗机构可与患者形成强制医疗关系，在公安机关的协助下对患者采取强制隔离治疗措施。
按照《传染病防治法》上述规定，本例患者无自主决定权，不适用《民法总则》第一百三十条规定的：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”当然也可以认为患者有自主决定权，但在本例被《传染病防治法》上述规定剥夺了。《杨立新》所述患者自主（自我）决定权至上论不食人间烟火——“自我决定权的性质是绝对权，当一个人享有自我决定权时，其他任何人都是这个自我决定权的义务人，都必须保证自我决定权人的权利实现。因此，自我决定权的义务内容，就是权利人的所有义务人都负有不得侵害自我决定权人依照自己的意愿行使民事权利的义务。这种义务是不可侵义务。权利人以外的其他所有义务人，只要干涉了权利人自我决定权的行使，干预民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，就违反了自己绝对性的不可侵义务，就构成对自我决定权的侵害，就应当承担民事责任。在医疗领域，患者同样享有这样的权利，任何人都不得侵害或者剥夺患者的自我决定权。”
4.患者自主决定梦
从实践角度来看，光堆砌希望却没有建构逻辑的想法，是痴人说梦，尚不宜称为“权利”或“理论”，《杨立新》和《应修改条例》里奉为圭臬的患者自主（自我）决定权过于脱离现实，不过是患者自主决定梦而已。妖法的博大精深其实远远超出批评者的理解和想象，在此分享三个事例深思：
例11：医疗机构认为住院患者可以出院了，患者却认为自己还不可以出院，只要交钱院方就应让其继续住院，双方争执不下。
问：何时何种状态入院或出院是否属于患者的自主决定权？适用其他法律，可以如何处置？
例12：无家属或关系人的入院患者在意识清醒时采取多种合法方式（含自书、律师见证、公证等）立下多份相同内容的生前预嘱和遗嘱交给院方，签字写明让他有尊严地死去，无论他病危或昏迷或其他任何情况都不得对他动手术，他死亡后遗体捐献给院方。患者昏迷后生命垂危，医疗机构认为宜立即动手术。
问：已经取得患者的拒绝动手术意见，因此医疗机构不得适用五十六条抢救患者，拒绝诊疗等同自杀时，患者是否有自主决定权？适用其他法律，可以如何处置？
例13：警察将病情危重但意识清醒的患者送院并签字盖章要求动手术。患者是恐怖组织首脑，审讯吐露的信息极可能拯救许多无辜群众的生命，但若患者死了，他的追随者可能会按照计划全都就近采取自杀性袭击。公安机关为此专门发函给医疗机构，声称人民高于一切，人民的利益大于患者的权利，医疗机构必须尽全力救治并采取一切手段确保患者不死。可是患者绝食只求速死，拒不接受任何诊疗，意识清醒的他多次签字写明拒绝接受包括动手术在内的一切医疗措施。
问：适用现行法律，医疗机构可以如何处置？是否有更好的立法建议？
5.强制医疗、紧急避险和正当防卫
例14：医疗机构认为宜对昏迷病危患者立即动手术，在场的家属或关系人拒绝动手术，医疗机构可否以紧急避险为由强制对患者动手术？若医疗机构强制对患者动手术，家属或关系人可否以正当防卫为由当场制止和辩护？      
解析：本例属于三十一条的“危重”情形，可以再依法区分两种情形来分析：
第一种情形：拒绝动手术的家属或关系人是患者监护人的，医疗机构无权以紧急避险为由对患者强制动手术，监护人以正当防卫为由当场制止和辩护可以成立。
若无其他法律阻却，本例“危重”情形属于“正在发生的危险”，医疗机构强制对患者动手术可成立《刑法》第二十一条的紧急避险。但是《民法总则》第十八条第一款规定患者本人“可以独立实施民事法律行为”权利和第二十一条规定的法定代理权由监护人行使，监护人拒绝动手术的意见合法有效，医疗机构必须尊重监护人的权利并与其决定保持一致，不得与患者形成强制医疗关系动手术。据此可以阻却紧急避险，医疗机构对患者强制动手术是“正在进行的不法侵害”，监护人以《刑法》第二十条的正当防卫为由当场制止和辩护可成立。
第二种情形：拒绝动手术的家属或关系人不是患者监护人的，医疗机构可以紧急避险为由对患者强制动手术，非监护人的家属或关系人以正当防卫为由当场制止和辩护不能成立。
根据《民法总则》上述规定及其相反解释的指引，非监护人的家属或关系人无权代患者决定这类关乎患者生命或人身的重大利益事务，他们代患者拒绝动手术的意见依法无效，不能阻却紧急避险。医疗机构为了使患者“免受正在发生的危险”而与患者形成强制医疗关系动手术成立紧急避险，并非“正在进行的不法侵害”，非监护人的家属或关系人以正当防卫为由当场制止和辩护不能成立。
八  妖法的“家属或关系人”和五十六条的“近亲属”
1.五十六条的“近亲属”不能应对非近亲属的监护人情形，但妖法足以应对。
例15：生命垂危的五岁患者系无近亲属的孤儿，现由民政部门担任监护人，医疗机构认为宜对患者立即动手术，民政部门签字盖章同意动手术。
答：民政部门是患者的监护人，并因监护关系也是妖法的适格“关系人”，本例符合三十一条的“危重”情形和妖法的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构可与患者监护人自愿订立医疗服务合同，适用第二方案依约对患者动手术，按照通常更快的普通程序处置。
而适用五十六条，作为患者监护人的民政部门不是患者的近亲属，其签字盖章同意动手术也无法律效力。医疗机构虽然也可以对患者实施包括动手术在内的“医疗措施”，但不是与患者监护人自愿订立医疗服务合同依约动手术，而是适用五十六条与患者形成强制医疗关系，按照通常更慢的特殊程序处置。实务上假如动手术难度和风险较大，医疗机构未必愿意单方面决定，经验上有监护人签字同意总好过无监护人签字同意。
2.妖法的“家属或关系人”既可以尊重患者权利，还可以接纳未来立法制定的种种法律关系，五十六条没有这种占尽先手的远见。
例16：入院患者在意识清醒时依法立下生前预嘱和遗嘱交医疗机构，签字写明送其入院的人系其同性伴侣，两人同居数十年感情深厚，在患者昏迷后其全部事务包括是否同意动手术全部交由同性伴侣全权处理，患者死亡后全部遗产归同性伴侣。患者昏迷后，医疗机构认为病危宜立即动手术，患者同性伴侣也签字同意动手术。
答：送患者入院即存在关系，更何况还有生前预嘱和遗嘱证明的同性恋关系和同居关系，妖法适格的“关系人”字义当然包括有同性恋关系或同居关系的同性伴侣在内，本例符合三十一条的“危重”情形和妖法的“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构可与患者关系人自愿订立医疗服务合同，适用第二方案依约动手术，按照通常更快的普通程序处置。假设未来立法承认和保护同性婚姻关系或制定其他与“家属或关系人”相关的法律，妖法都不落后，无须任何修改便可接纳各种法律关系。
但是按照五十六条，同性伴侣不是患者的近亲属，其签字同意动手术也无法律效力——若认为其意见也可解释为有效“患者意见”，便应保持一致逻辑同等对待同性伴侣签字拒绝动手术，法律技术上难以自圆其说。医疗机构可对患者实施包括动手术在内的“医疗措施”，但不是与患者关系人自愿订立医疗服务合同依约动手术，而是适用五十六条与患者形成强制医疗关系，按照通常更慢的特殊程序处置。由本例可见患者本人意见得不到五十六条丝毫尊重，反而是妖法尊重患者自主决定权。
九  妖法的试应手及试应手五步应用法
1.“家属或关系人同意并签字”并未干涉患者任何权利。
“家属或关系人同意并签字”及其相关内容是妖法最为人诟病之处，《应修改条例》“赖红梅告诉记者，患者同意、家属签字的程序,实际上剥夺了患者的自主决定权,直到2009年,侵权责任法的颁布才改变了这种做法。”若妖法制定者真想动手术一律“家属或关系人同意并签字”，便不会用两个分号区分相关情形分别适用；按照妖法字义，“家属或关系人同意并签字”只是妖法第一和第二方案的内容，不能适用时转为适用无须同意并签字的第三或第四方案即可。
如例7，剥夺严重精神障碍患者自主决定权的法律根据是《精神卫生法》相关规定，不是妖法；如例10，剥夺甲类传染病患者自主决定权的法律根据是《传染病防治法》相关规定，不是妖法，等等。剥夺患者权利的事情都是其他法律做的，不是妖法干的，其他法律先剥夺患者权利后才轮到妖法动手术，妖法制定者比谁都精明会算计。批评妖法干涉患者权利的说法极为无理。
2.“家属或关系人同意并签字”的立法意图
妖法的文本字斟句酌，煞费苦心，患者方是“同意”还是“同意并签字”或者“在场”与否等，都别有深意。例如认真阅读“必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”这句，要求患者“同意”却无须“签字”，反而要求“其家属或者关系人同意并签字”，为什么呢？若请教妖法制定者，答案很可能是：患者是有伤病才到医疗机构的，这样立法可以把患者年幼或者是文盲或者是哑巴或者断手或者头脑清醒但因伤病不便签字只能点头“同意”等种种情形全都考虑在内。
《杨立新》不接地气以为“之所以做出‘并应当取得其家属或者关系人同意并签字’的规定，主要考虑的是在疾病中，对于关系到自身的重大利益，患者有可能无法做出关键性的决定，因此增加了家属或者关系人同意并签字的要求。”这显然小觑了妖法制定者。妖法如此规定可能有《杨立新》所说的动机，也可能是妖法制定者沿用千百年来的医学实践经验照抄下来的，也可能是想多少有个证据偏帮医疗机构预防和解决医患争议，还可能是顺道考验患者家属或关系人待患者清醒以后处理相关事务，等等，各种动机兼而有之也未尝不可。
想群众之所想，急群众之所急，穷苦百姓对动手术签字担心什么？害怕什么？“家属或关系人同意并签字”为什么不可能是这种立法意图——患者在动手术过程中死亡了，医疗机构照样可以抓住同意并签字的家属或关系人，要求他们依约买单支付患者的各种医疗费用？
3.“家属或关系人同意并签字”是个试应手
殊不知，“家属或关系人同意并签字”充分反映博弈论精神，这个试应手堪称妖法的神来之笔。（试应手是下棋的术语，下这一手的目的是试探对方如何应对,然后根据对方的应手再调整自己的下棋策略，换言之，投石问路。）
妖法制定者洞若观火：医生可以用专业的科学知识为患者诊断与治疗，可是他们也有七情六欲，也有可能违法犯罪或侵害患者方的合法权益；而患者方可能也不是什么好人，说不定精心设计好这些现场情形正想狠狠敲诈医疗机构一笔，等等。所以，精心设计的妖法在医患各方之间分配了救死扶伤、自主决定和监护照顾的各自权责与义务，就象开一扇门需要同时具备多把钥匙，医疗机构、患者或其监护人各执一把；再辅以其他法律，作为第三方的有权机关也可以持钥匙加入其中对各方依法制衡。不管立法本意如何，客观上事前防范了任何一方不受限制地为所欲为。这个试应手可以试探患者方有着多少数量和什么类型的钥匙可与医疗机构相互配合，再根据患者方的反应见招拆招，见一步走一步。
例17：医疗机构认为宜对昏迷病危患者立即动手术，送昏迷患者入院的人自称是素不相识的路人，路上偶遇后好心将患者送院救治，此人拒绝签字同意动手术。
解析：医疗机构也不知道此人所述是真是假，说不定患者苏醒后说自己昏迷系被此人殴打所致；而签字同意后可能承担医疗费用或其他责任，好心的路人不愿签字同意动手术也很正常。实践是非常复杂和存在各种可能性的，医疗机构抛出试应手而后路人这样应对，都各有各的道理。按照妖法，医疗机构可以有两种解释方法灵活处置，最终都是殊途同归：
第一种是广义解释方法：无须理会此人的说法，既然是他送院就与他有关系，他是妖法的适格“关系人”，但没有证据证明他是患者监护人，他拒绝签字同意动手术，本例符合三十一条的“危重”情形和妖法的“遇到其他特殊情况”，医疗机构可适用第四方案与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
第二种是狭义解释方法：认可此人说法——最好留存此人陈述送院经过的签字证据。素不相识的路人虽因送院与患者发生联系，但仅是好意施惠行为和关系，患者的伤病与他无关，两人之间并不因此成立应当履行监护职责的关系，他不是监护人和妖法的适格“关系人”，本例符合三十一条的“危重”情形和妖法的“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的情形，医疗机构可适用第三方案与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
本文例9也是同理，假如医疗机构认为三岁儿子是无民事行为能力人不属于妖法的适格“家属”，符合“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”情形从而可适用第三方案，最终都与第四方案殊途同归，可与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
虽然殊途同归，但若一以贯之适用各种情形，狭义解释方法需要处理更多的法律技术问题，比广义解释方法更为繁琐复杂，推而论之，以狭义解释方法制定的法律在实务中应用也是更为繁琐复杂，不妨推断妖法制定者对此心知肚明，权衡利弊后毅然舍弃“近亲属”或“监护人”等传统术语另开生面代之以“家属或关系人”。
4.试应手五步应用法
动手术有时具有紧迫性，现实中人们又不可能随身带着各种证据，而医疗机构不是公安机关或其他国家机关，本身也不具备辨别家属或关系人身份真伪的实质审查能力和条件。法律不强人所难，“家属或关系人同意并签字”这个试应手在应用时主要是形式审查的形式。推敲妖法全文并合逻辑性进行解释，这个试应手可以按照如下顺序进行形式审查（可简称“试应手五步应用法”）：
（1）第一步：医疗机构投石问路让患者方签字同意动手术，可直接推定同意并签字的人是患者的适格“家属或关系人”。
医疗机构作出医学判断，提出意向性手术方案让患者方签字同意动手术，试探他们作出反应，最好能让他们全部同意并签字。“家属或关系人”不是传统的民法术语，可以猜想妖法制定者的创设意图包括便于取证和快捷动手术在内：“家属或关系人同意并签字”的证据足以证明他们与医疗机构认定的患者利益一致，形式审查该证据后可直接推定同意并签字的人是“家属或关系人”，除非另有法律规定，否则无须他们再提供更多证据——救人要紧；而只要“家属或关系人同意并签字”便可适用妖法第一或第二方案按照普通程序动手术，方便快捷。
（2）第二步：患者方未签字同意的，医疗机构应立即让患者方提交身份关系等证据进行形式审查。
患者方未签字同意动手术通常包括三种更具体的情形：第一，患者方拒绝签字同意动手术；第二，患者方签字拒绝动手术；第三，患者方内部有的签字同意动手术，有的签字拒绝动手术，有的不愿签字表态等，等于对外还没有形成统一意见。这时已经试探出存在“异常”情形，以后可能发生什么事不好说，也不用管以后有无用处，反正有患者方的身份关系及其意见证据总比没有好，越多比越少好，医疗机构应当固定和留存好这些证据。
较大的医疗机构通常经济实力雄厚，多招聘些审查人员无所谓，可以将这个形式审查的程序前置，在患者方入院时便立即查明他们的身份，大大方便以后处置；而较小的医疗机构可能经济负担过重，工作人员较少而忙不过来，也可以将这个形式审查后移到打算动手术时才实施。妖法制定者深谋远虑，已经充分考虑到全国各地各类的医疗机构在现实中差异极大，一刀切只会适得其反，所以试应手形式审查患者方身份的时机底线是“医疗机构施行手术、特殊检查或特殊治疗时”。妖法区分普通和特殊两种程序也是同理。
（3）第三步：医疗机构形式审查后确定患者方身份关系和现场情形，可推定不能提供证据证明且未签字同意的人不是患者的监护人。
（4）第四步：合并适用其他法律和妖法，认定患者方未签字同意动手术意见的法律效力。
患者方未签字同意的情形不适用妖法第一或第二方案，医疗机构转为尝试适用妖法第三或第四方案，按照特殊程序处置。如例14解析：
①有患者监护人的，以其意见为准，监护人拒绝动手术意见合法有效——患者监护人未签字同意动手术的，医疗机构不得动手术。
②非监护人的家属或关系人的拒绝动手术意见依法无效——无论非监护人的家属或关系人是否同意动手术，医疗机构都可以动手术。
（5）第五步：合并适用其他法律和妖法的结果为不得动手术是由于患者监护人拒绝动手术意见合法有效所致的，医疗机构仍然可以另辟蹊径寻求第三方救济，见下文相关章节。
5.试应手的造微入妙
例18：医疗机构认为宜对昏迷病危患者立即动手术，送患者入院的人自称是患者姐姐，她没有可以证明是患者姐姐的任何证据，她签字同意动手术。
解析：医疗机构与此人对患者的利益认定一致，此人的签字同意也表明她愿意承担费用和责任，认同亲情，形式审查后可直接推定她是患者的姐姐和妖法的适格“家属”。本例符合“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字”情形，医疗机构可与患者家属自愿订立医疗服务合同，适用第二方案依约对患者动手术，按照普通程序处置。
例19：医疗机构认为宜对昏迷病危患者立即动手术，送患者入院的人自称是患者的丈夫，他急着送院忘记带户口簿、结婚证等可以证明夫妻关系的证据，他拒绝签字同意动手术。
解析：此人拒绝签字同意与医疗机构对患者的利益认定不一致，也表明他不愿承担费用和责任与自称丈夫的行为在亲情认同上作相反表示，等同于相互抵消。形式审查后没有证据可以证明他是患者的丈夫和监护人，但是患者是他送院所以与他仍有关系，他是妖法的适格“关系人”。本例符合三十一条的“危重”情形和妖法的“遇到其他特殊情况”，医疗机构无法与患者的关系人自愿订立医疗服务合同，医疗机构可适用第四方案与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
比较上述两个事例便知，妖法的“家属或关系人”辅助人人皆知却独木难支的民法“监护人”非常实用和有效，将这个试应手使得出神入化，解决动手术的法律问题便游刃有余。
十  妖法五步应用法
妖法是《医疗机构管理条例》的法条，从立法技术上来说，制定者设计法条结构和语言文字需要方便医疗机构在实务中对照操作；全文采用祈使语气强调“必须”和“应当”，步步为营推进处置，也始终是由医疗机构主导适用四个方案和全过程。也就是说，在实践中应用妖法应当自觉将自己摆在医疗机构的位置，从医疗机构的角度出发去思考和决断，设想医疗机构可以怎样与患者方依法形成医疗服务法律关系动手术。从常理说，医疗机构是先对患者作出了医学判断，有了意向性手术方案后才想办法与患者方协商在该方案基础上订立医疗服务合同；患者方同意并签字的，相关各方自愿订立医疗服务合同动手术；患者方未签字同意的，医疗机构依法可以不撞南墙不回头，除非“撞到”其他法律反对，否则医疗机构就可适用其他法律和妖法与患者形成强制医疗关系，将意向性手术方案转为动手术的正式医疗处置方案，按照特殊程序处置实施。
妖法的文本有多重结构，解释也可以有多重视角和方法，但合理的解释结果都是殊途同归的。为了便于对照，归纳“妖法五步应用法”如下：
1.第一步：医疗机构对患者作出医学判断，提出意向性手术方案。
如果医疗机构认为对患者不宜动手术而应实施其他措施，则没有意向性手术方案，第一步都没踏出，妖法的应用也就无从谈起。
2.第二步：医疗机构让患者方对意向性手术方案同意并签字。患者方同意并签字的，适用妖法第一或第二方案按照普通程序处置；符合“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”的，适用第三方案按照特殊程序处置。
虽然医疗机构认为可以对病情尚不危重的患者动手术，患者本人同意动手术，但是家属或关系人未签字同意的，医疗机构往往不慌不忙总是投石问路，让患者本人说服其家属或关系人同意并签字，这也未尝不可以，毕竟医疗机构和医生是医学判断和医疗处置的专业主体。但若医学判断不准或是出现其他意外，试应手尺度把握不好便极有可能酿成事故。
3.第三步：患者方未签字同意的，医疗机构应立即让患者方提交身份关系等证据进行形式审查，依法查明患者方身份特别是患者监护人身份，确定第四方案的患者方现场情形。
认定患者方现场情形的实务难点不在于患者方是否同意并签字的现场情形，而是患者本人的伤病状况，常见的例如患者是否符合三十一条的“危重”情形，患者是否为《传染病防治法》规定的“甲类传染病病人”，等等，这些都是医学问题，本文不作探讨。
第四方案的“遇到其他特殊情况”是与第三方案“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”相关联又相区分的，结合全文可以这样整体理解：不属于前三个方案的其他患者方现场情形都可归属于第四方案的患者方现场情形，第四方案的“遇到其他特殊情况”即是遇到“第四方案的患者方现场情形＋其他法律”。第四方案的“遇到其他特殊情况”的实务争议多在于确定第四方案的患者方现场情形后如何将其中的患者方意见与“其他法律”合并适用和依法解释，可简略认为，第四方案的“遇到其他特殊情况”的客观标准即是“其他法律”，适用“遇到其他特殊情况”即是适用“其他法律”。能够找得到越多相关的“其他法律”倾泻在第四方案的“遇到其他特殊情况”上相互碰撞，就越是有利于分析和比对，合并适用和依法解释的效果就会越好。
4.第四步：援引其他法律适用在第四方案的患者方现场情形，依法解释得出医疗机构可以动手术或不得动手术的结果。
忽略表达的歧义，从日常生活经验上来说，只有或生或死之人，并无“不生不死/非生非死/无生无死”之人。依法解释也只能有两种结果：或者可以动手术，或者不得动手术。如前所述，除非“撞到”其他法律反对以致不得不服从该法律的指引，从而根据该法律不得与患者形成强制医疗关系动手术，否则医疗机构就可以依照其他法律和妖法一往无前地一路撞下去，直至可与患者形成强制医疗关系动手术。
须是铁心人，方识花妙处。解释心态宜谦卑，充分相信和尊重现有法律体系，对法律无漏洞的理念坚定不移——其他法律肯定可以套用和解释第四方案的患者方现场情形。依法解释不外乎有如下两种结果：
（1）“其他法律”指引医疗机构可与患者形成强制医疗关系，属于遇到法律指引可以动手术的“其他特殊情况”，按照特殊程序处置。
①“其他法律”明确授权医疗机构决策的，属于遇到法律授权医疗机构决策的“其他特殊情况”，如前“不撞南墙不回头”和“一往无前”所述可进一步整体解释，解释结果是视同该法律指引医疗机构可与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
②“其他法律”没有指引医疗机构可以动手术，也没有指引医疗机构不得动手术，属于遇到没有法律指引的“其他特殊情况”，如前“不撞南墙不回头”和“一往无前”所述可进一步整体解释，解释结果是视同法律授权医疗机构决策，医疗机构可与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
（2）“其他法律”指引医疗机构不得与患者形成强制医疗关系的，属于遇到法律指引不得动手术的“其他特殊情况”，应当按照该法律的指引不得与患者形成强制医疗关系动手术，也按照特殊程序处置。
5.第五步：根据第四步可以动手术或不得动手术的解释结果，经治医师在意向性手术方案基础上形成并提出正式医疗处置方案，按照特殊程序处置。
如前所述，第四方案的“遇到其他特殊情况”与其他法律合并适用后依法解释只有可以动手术和不得动手术两种结果。经治医师据此也只有如下选择：
（1）解释结果是医疗机构可以动手术的，经治医师在意向性手术方案的基础上加入必要的解释说明，形成和提出也是动手术的正式医疗处置方案，按照特殊程序处置。动手术的具体时机和条件属于医学判断，由医疗机构把握。
（2）解释结果是医疗机构不得动手术的，经治医师在意向性手术方案的基础上加入必要的解释说明，形成和提出不得动手术的正式医疗处置方案，按照特殊程序处置。
十一  妖法的归责和第三方救济
1.妖法的职责和本分
违反妖法的，同时也违反了《执业医师法》第三十七条的规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；（二）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；……”妖法是界定医患各方风险和责任所在的重要条款，人们将能找到的相关的民事法律、行政法律和刑事法律等整个法律体系内的法律全部“倾泻”到这个妖法上，就会“碰撞”出法律指引人们应当如何依法行事及承担责任的结果。
当妖法五步应用法应用完毕后，依法解释的结果是医疗机构不得与患者形成强制医疗关系动手术的，医疗机构及其人员都是依法行医，无须承担法律责任。但若没有合并适用其他法律和妖法便擅自不动手术，恰好医患事件的走向又与依法解释的结果不符，医疗机构及其人员往往难辞其咎，严重不负责任者甚至可能触犯医疗事故罪或者其他犯罪。从这个角度来说，合并适用其他法律和妖法并按照依法解释的结果处置是医疗机构的职责和本分，做好本分事务就无须承担责任，没有做好本分就可能承担民事责任、行政责任甚至刑事责任。
2.妖法职责和本份之外的第三方救济
妖法在实践上是“医疗＋法律”的问题，适用过程凸显了医患之间内在的紧张关系，必须通盘考量相关因素。医患相关各方的行为未必都是救人的善意，也可能包藏害人的祸心，理论上或立法上渲染和鼓吹任何一方的道德并交该方单方处置都是不恰当的。医患相关各方想要救人还是害人，都可以把自己的价值观灌输到妖法这个平台及其背后的整个法律体系上，依法斗争并实现自己的意愿。妖法是价值中立的，它只管动手术相关的证据和程序，无意探究动手术背后隐藏的心思。
当妖法五步应用法应用完毕后，依法解释得出不得动手术的结果是由于患者监护人拒绝动手术意见合法有效所致，医疗机构与患者方或患者方自身内部对是否动手术意见不一时，只能向第三方有权机关依法寻求救济，打破僵局。妖法的第三方救济不属于医疗机构的职责和本分，是分外之事。
3.妖法第三方救济的三种方法
（1）妖法的警察救济
妖法的警察救济最为快捷，可归纳“警察救济三步法”：
①医疗机构做好对患者动手术的各项医学准备。
②医疗机构报警，向到场的警察解释说明患者符合三十一条“危重”情形或其他法定情形，对在场的患者家属或关系人的身份、其是否具备完全民事行为能力以及拒绝动手术的动机等有合理怀疑，医疗机构不具备实质审查这些事实的条件，请求警察将患者家属或关系人全部带离医院去实质审查。
③通情达理的警察将患者家属或关系人全部带离医院后，符合“无法取得患者意见又无家属或者关系人在场”情形，医疗机构可适用第三方案与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置；符合“遇到其他特殊情况的”情形，医疗机构可适用第四方案与患者形成强制医疗关系动手术，按照特殊程序处置。
（2）妖法的监护人救济
妖法的监护人救济主要有如下两种方式：
①患者家属或关系人依法成为监护人。
例20：医疗机构认为宜对昏迷患者动手术，患者父亲签字同意动手术，患者丈夫签字拒绝动手术。当晚，患者丈夫遭遇车祸身故。
解析：按照《民法总则》第二十八条的规定，“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；……”因此患者丈夫是监护人，医疗机构应当尊重监护人的权利并与其决定保持一致，监护人签字拒绝动手术的，医疗机构对患者不得动手术；监护顺序在后的患者父亲不是监护人，他签字同意无效。但是在患者丈夫身故后，患者父亲自动填补空缺依法成为患者监护人，监护人签字同意的，医疗机构与患者监护人自愿订立医疗服务合同，医疗机构可适用第二方案依约对患者动手术。
②依法撤销监护人资格       
根据《民法总则》第三十六条第一款规定，“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”医患各方均可以此为由申请撤销患者监护人的资格。
例21：医疗机构认为宜对昏迷患者动手术，患者父亲签字同意动手术，患者丈夫签字拒绝动手术。患者父亲起诉患者丈夫，经审理后法院撤销患者丈夫的监护人资格，指定患者父亲为患者的监护人。       
答：医疗机构执行生效裁判理所当然，在法院指定患者父亲为患者监护人后应当尊重监护人的权利并与其决定保持一致，监护人签字同意的，医疗机构与患者监护人自愿订立医疗服务合同，医疗机构可适用第二方案依约对患者动手术。
（3）妖法的法院其他措施救济
医患各方均可各自起诉他方，请求法院指令医疗机构动手术或不得动手术。法院颁布临时性措施或作出终局裁判指令医疗机构可以动手术或不得动手术的，医疗机构应当根据法院的生效裁判适用第四方案的“遇到其他特殊情况”，无论是指令医疗机构可以动手术还是不得动手术的，都按照特殊程序处置。
例22（“特丽案”）：1990年特丽·夏沃（Terri Schiavo）因病成为植物人。7年后，特丽的丈夫向美国佛罗里达州法院申请拔去特丽的进食管让她按照生前的愿望有尊严地死去，但特丽的父母不愿拔去进食管，期待奇迹出现。在接下来的也是7年里，特丽的进食管按照各级法院裁判拔了又插，插了又拔，争端逐步升级，最后依法上到美国国会、总统和联邦最高法院面前。美国国会和总统一致通过紧急法案，支持特丽的父母请求延长特丽的生命并要求联邦法院重审此案。但是美国联邦最高法院最终拒绝受理特丽案，等于维持下级法院裁判拔掉特丽的进食管，医院最终按照生效裁判拔去了特丽的进食管，特丽在被拔掉进食管后脱水死亡。
解析：在特丽案及同类案件的报道评论中多侧重探讨生命的价值和道德伦理意义，并未细致入微地探讨专业的法律适用，导致常人误以为这类案件难以适用现行法律解决，甚至连美国联邦最高法院也畏难而拒绝介入。其实不然，特丽案最关键的法律争议焦点在于特丽的监护人是特丽的丈夫还是特丽的父母，这从各种法律和判例都可以找到答案，在上到最高法院之前各种论辩已经足够充分，只是特丽案虽然在社会上有重大影响，但在法律上却不具有足够的代表性，最终美国联邦最高法院依其本国法律和惯例不予受理维持原判更为简便。
中国的妖法若应用在美国的特丽案上也不无参考价值和意义，法律原理都是相通的：插进食管属于妖法的“特殊治疗”，有权决定插管为特丽延续生命的是她的监护人，有权决定插管者也是后来有权决定拔管者，医疗机构严格适用妖法和其他法律认定特丽的监护人并与其决定保持一致便尽到本分，在法律上并无过错。当然，医疗机构也可以有不同于监护人的意见而维持现状（例如监护人对治疗植物人患者已经绝望而医生对治疗抱有希望，或医疗机构也不知该怎么办等），这时候可以建议有关当事人或者自己打破僵局起诉至法院寻求救济，在特丽案中是特丽的丈夫将特丽的父母起诉至法院。
十二  五十六条的修改建议
1.五十六条修改的“妖法方案”
不怕不识货，就怕货比货。如前所述，面对现实中各类动手术的法律问题，妖法总是能应对自如，自洽一致，迄今为止对妖法的批评都是言不及义的，试图部分挑战妖法的五十六条立法是彻底失败的——迄今为止也未见有人有能力提出全方位挑战妖法的立法建议。五十六条是完美妖法的一个不完美注脚，可它不仅仅是个多余的庸法，还是个问题多多和漏洞百出的恶法，应当立即修改。最简单的修改方法是把第五十六条原来的内容清空，将妖法的全部内容替换进去即可。
2.五十六条修改的“‘妖法＋小妖法’方案”
妖不自作，妖由人兴，仇视妖法的批评者想抛开妖法另起炉灶立法是不切实际的，五十六条的失败立法便是个深刻教训。益国利民的现实做法应当是人们肯定妖法的合理性，以妖法为中心补充制定辅助其适用的“小妖法”，才能避免悲剧继续上演。若没有辅助条款，实务上应用妖法的警察救济三步法极可能出现这种不利情形：医疗机构报警，警察到场后不理会其带离患者家属或关系人的请求，认为这事不归警察管，扭头扬长而去或实施不利于抢救患者的其他行为。
假如国家和社会的政治取向认为人命关天，救人要紧，为了确保医疗机构动手术免受不当意见的影响和干扰，可以制定其他辅助妖法适用的条款，鼓励医疗机构适时采取警察救济三步法向警察求助，要求警察予以配合，医疗机构便可依法行医。因此，五十六条的另一种修改草案建议如下：  
第一款（妖法）：医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。
第二款（小妖法）：医疗机构提出请求的，公安机关应当迅速将在场的患者家属或者关系人带离医疗机构盘查；拒不配合公安机关盘查的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》或其他法律追究责任。
十三  结语
本文是多年前写作的《恶死不若爱生 立法不如释法——<医疗机构管理条例>第三十三条的解释》的修订增补版，其时尚未有五十六条立法和榆林产妇自杀事件。
“天地不仁，以万物为刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗。”妖法的逻辑和经验屹立不倒，妖法的制衡秩序和法治精神无可撼动，称妖法制定者为“神人”毫不过分。谨以本文向神人和妖法致敬。
 


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