十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出 ，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”2015年12月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》也要求，“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，健全公民、法人和其他组织对规范性文件的建议审查制度，加大备案审查力度，做到有件必备、有错必纠。”对行政规范性文件的审查存在三种形式，即由制定行政规范性文件的上级人民政府和上级主管部门进行的备案审查（下文简称行政备案审查）、由立法机关进行的备案审查（下文简称立法备案审查）和由法院根据2014年修订的新行政诉讼法规定对行政规范性文件进行附带的审查（下文简称司法附带审查）。在这三种审查形式中，立法备案审查无疑是最为重要、也最为权威的审查形式。自党的十八届四中全会提出将所有规范性文件纳入备案审查范围以来，各级人大建立、健全行政规范性文件立法备案审查制度已经成为推进依法行政和法治政府建设的一项迫切任务。但学界在早前的研究主要集中在规范性文件的法律内涵、制定程序、审查原则与标准等方面，2014年行政诉讼法修订后又主要围绕对行政规范性文件的司法附带审查进行了较为深入的分析，对行政规范性文件的立法备案审查方面的探讨还不够深入、全面。本文拟对行政规范性文件立法审查问题进行研究，探讨行政规范性文件立法备案审查制度的完善路径。

一、法理基础：中国特色的宪法监督制度

行政规范性文件的立法备案审查，实质上是授权立法的控制问题。“行政机关必须具有某些立法权力是行政职能发展和科学技术进步的产物，是我们时代的需要。”[1]由于行政机关立法权增加，如何控制行政机关立法权力问题比以往更为迫切。[2]行政机关脱离立法机关监督的趋势正在不断加强，对授权（委任）立法的监督是各国立法机关的棘手问题之一。

作为委任立法制度鼻祖的英国，“议员对委任立法的控制多半是流于形式的。”[3]1946年通过的法定条规法规定，议会对委任立法的监督主要方式是，规定政府制定行政管理法规必须提交议会备查，由两院联合委员会对行政管理法规提出报告。[4]1973年上下两院成立了联合审查委员会对行政管理法规和行政管理法规草案进行技术性审查。但是，委员会所审议的仅限于技术或方法问题而不涉及政策或目标问题，也无权作出决定，只能就技术性问题向两院提出报告，由议员和议会采取行动。委员会所审查的行政管理法规中向议会提出报告的不到2%。[5]每年有超过1500部法定条规要接受委员会的调查，但是，相比而言，只有少数条规须向两院作报告。一个不利的报告并不必然对该条规产生影响。[6]在2005—2006年这届议会期间，通过“超肯定”程序，提起修改《公司法改革法案》和《立法和管制改革法案》动议，旨在扩大国务大臣和其他大臣的行政权力，无需通过议会修改两项法案，引发了激烈的宪法争议。[7]法院在审查授权立法时，一般不会轻易推翻一部法定条规，但如果这个条规非常不合理，在必要时，法院会运用一个不合理程度的检验标准进行审查。当法庭必须裁决某个个人权利，而且这些个人权利的范围直接受到某个规章的影响时，法庭就必须在必要时对该规章的合法性作出裁定。

在美国法律秩序中，国会对委任立法的控制措施主要包括：（1）复兴传统的权力委任理论，即严格控制行政机关立法的自由裁量权，要求行政机关的活动必须发生在立法机关事先制定的法律规定的情况以内。（2）通过司法解释缩小立法权力委任，避免引起宪法问题和推翻国会的重要计划。（3）法院要求行政机关制定明确的标准，限制自身立法权的行使。（4）注重从法规的制定程序上进行保障。[8]国会同时通过总审计署审计、预算控制、立法否决、议员的个别案件调查等法律控制方式对委任立法进行监督。对于授权立法引起的宪法争议，美国最高法院有最终的裁判权。在著名的“钢铁公司占用”案中，即便国会对10340总统号令保持了沉默，最高法院根据宪法关于总统权限的规定，还是判决总统发布的行政命令违宪。J.Jackson法官指出，“至少在设计上，国会的惰性、中立或默许有时可授权——如果不是邀请——产生于总统独立责任的措施。在这个领域内，对权力的任何实际标准很可能取决于事态的紧急程度，而非抽象的法律理论。”“总统对如此独断与排他权力的索求必须受到谨慎检查。”[9]

相比美国，德国的授权理论更为严密。基本法第80条第1款规定：“联邦内阁、联邦部长或各州政府可被法律授权以颁布法令。授权的内容、目的和范围应受到有关法律的规定。法令应说明法律依据。”联邦宪法法院对授权立法的控制，正是以本条为最高依据和裁判准则。联邦宪法法院认为，“内容是指条例的主题；目的是指立法机关通过该条例欲实现的计划；范围则是指条例所及的限度或程度。”[10]联邦宪政法院的这个观点已经成为决定某个立法授权效力的标准。普通法院一旦认为某项授权法规违宪，即中止审判程序，提请联邦或州的宪法法院作出裁决。联邦宪政法院作为“宪法的守护者”审查抽象规范，而对于具体规范的审查，他承担的是“防止任何一个法院无视联邦立法者或者州立法者的意志。”[11]联邦宪法法院在“咔尔卡核电站案”中，建立了崭新的“动态保护”理论来阐明立法机构的授权责任：如果执法机构根据立法制订的规章可能危险到宪法权利，立法机构必须保持警惕，并在危险发生时及时去修改授权法律。联邦宪法法院第二法庭曾明确指出，“当基本权利受到政府调控的时候，立法机构有义务作出所有基本规范领域之决定”[12]联邦宪法法院将联邦议会有关授权立法的内容、目的与范围要件扩大适用于各邦的立法委托。但是，很难发现一个联邦立法被宣布为与基本法第80条相抵触，而有不少邦制定了与基本法第80条内容相抵触的法律。

梳理法治国家对授权（委托）立法的监督机制可以发现，第一，立法机关对授权立法的控制实际上十分有限，对经济领域和紧急状态下的授权立法一般持开放态度。第二，对授权立法进行监督的同时，还通过其他途径控制行政权。第三，司法机关对授权（委托）立法的审查居于重要地位。授权（委托）立法争议的最后解决非司法机构莫属，换言之，对行政立法的控制要靠司法机关依据宪法作出终局判断。反观我国的行政规范性文件的立法审查——这一授权立法——的监督问题，与其他国家的制度设计及其实践有明显差异。需要以现行宪制为基础，理解行政规范性文件立法备案审查的监督理念。

第一，行政规范性文件的立法备案审查是中国特色的宪法监督制度。我国不同于其他法治国家的授权立法体制，除行政法规、规章外，还存在数量和种类繁多的规范性文件，制定和执行这些文件是各级行政机关行使行政职权、实现行政目的的重要手段（本文所讨论的立法备案审查的行政规范性文件，只是其中的一部分，后文予以详述）。宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”（第5条）这说明，违宪和违法的行政规范性文件不为宪法所允许，且必须得到纠正。全国人大常委会作为监督宪法的实施机关，有权撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政规范性文件；县级以上地方人大常委会通过撤销和纠正违宪违法的行政规范性文件，贯彻实施宪法，维护社会主义法制的统一和尊严。因此，行政规范性文件的立法备案审查是我们国家一项宪法性制度，是有中国特色的宪法监督制度，是全国人大常委会监督宪法实施的重要方式。

第二，我国的根本政治制度决定了行政规范性文件的立法审查是最重要的授权立法监督途径。宪法明确规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”（第3条）国家和地方各级立法机关对行政机关包括制定规范性文件在内的一切权力，依据宪法进行监督。“行政立法只能是从法，而决不能违法立法。”[13]立法备案审查监督是立法监督的一种重要形式，具有最高的审查权威，其他机关的审查均要以尊重立法备案审查为前提。这是我国宪制条件下备案审查效力位阶的基本要求。

另一方面，与立法备案审查相比，行政复议中的审查、行政备案审查和司法附带审查受制度本身的制约较大。行政系统的内部审查掣肘较多，容易受短期行政目标影响，从而容易放松审查。美国行政法学者B.斯瓦茨指出，“不能过分信赖行政机关所制定的（限制行政立法）的标准，行政机关制定的标准可能用来满足行政机关的愿望。”[14]司法附带审查属于被动审查、非全面审查和个案审查。司法附带审查奉行不告不理原则，无人提起诉讼则不会被审查；受到审查的前提是，“与行政行为一并提起诉讼”。这意味着，行政规范性文件只有被法院认定对行政相对人造成损害后，才可能得到审查。“司法附带审查第一案”的判决表明，法院“仅仅针对存在合法性争议的要件进行审查，而不是针对规范性文件整体的全面审查。”“（对于争议部分的审查），只对涉及到作为被诉行为根据的部分进行审查；只对该部分在合法性构成要件具有争议的部分进行审查。”[15]受案法院裁判行政规范性文件违法，只有个案拘束力，最终不一定得到纠正。[16]

立法备案审查的宪制设计意味着，审查的范围要更加广泛、标准要更加严格、程序要力求完备，最终以审查结论和审查实效彰显自身权威。

第三，行政规范性文件立法备案审查的立法方式是法律的再授权。宪法授权行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件，明确规定国务院和县级以上地方人民政府有权发布决定、命令（第107条、第189条）。宪法同时规定，立法机关有权对行政机关制定的规范性文件进行监督：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”（第67条）“县级以上地方各级人大常委会有权“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令”（第104条）现行法律体系中，“决定”、“命令”属于非法律性质的规范性文件（本文所讨论的行政规范性文件包括但不限于“决定”、“命令”）。依照宪法上述规定，对行政规范性文件的立法备案审查，应由全国人大常委会在监督法或其他法律中作出统一规定。但是，监督法对国务院制定的行政规范性文件的备案审查，没有明确规定；对于地方人民政府制定的行政规范性文件的备案审查，采用了再次授权方式。第29条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。”之所以作出此项授权，全国人大常委会认为，“……县级以上地方各级政府制定的规范性文件，数量大、范围广，各地情况不同，备案审查的力量和做法也不同，全国人大常委会不好做出统一规定。为了使各地因地制宜，根据当地情况作出有针对性的规定……”[17]该授权充分考虑了现实立法条件，但是否完全符合宪法规范要求和法治精神，值得进一步思考。“宪法的目标，须借由立法者来实现，因此，立法者制定执行性质法律，来贯彻宪法，不仅是权限，亦是一种义务。”[18]“以最佳方式立法系宪法义务，……除了宪法（基本法）的程序规范以外，人们还试图施加给立法者以其做出决定的过程应具备一种可被审查的合理性的义务。”[19]该项授权产生的直接后果是，各级、各地区的行政规范性文件的立法备案审查范围、标准、程序等规定差异过大，与行政备案审查、司法附带审查的冲突已经显现。地方立法机关对行政规范性文件监督的强弱程度不同，必然导致各地区依法行政和法治政府建设的水平参差不齐。

第四，行政规范性文件立法备案审查的目标设定与现实有一定差距。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》都提出：“把所有规范性文件纳入备案审查范围”。全国人大常委会对立法备案审查工作也有明确要求：“经审查，发现有违反宪法法律的，依法依规予以撤销和纠正，实行‘有件必备、有备必审、有错必究’。”[20]行政规范性文件的立法备案审查是立法机关备案审查工作的重点，完全实现这一目标还面临着现实困难。首先是具体制度尚不健全（后文予以详述），其二是各级立法机关的现有工作条件及人员力量难以完全胜任该项工作。其三是监督效力尚未得到真正发挥。全国人大常委会至今没有一起公开撤销违宪违法的规范性文件。从2004年备案审查专门机构成立以来，督促制定机关纠正法规、司法解释的方式是通过“沟通协商”。[21]因此，“必备“、”必审”“必究”只能作为整个备案审查工作的长远目标。当务之急是，在健全行政规范性文件立法备案审查制度的同时，加快推进具体审查工作。

二、审查范围：概括性授权及其实践困惑

确定行政规范性文件立法备案审查范围的一个前提性问题是，什么样的文件可以称作行政规范性文件，或者反过来说，如何判定某一文件是行政规范性文件？另一个问题是，如何正确理解监督法第29条的授权范围，到底哪些主体制定的规范性文件需立法备案审查？

（一）行政规范性文件的判断标准是确定审查范围的逻辑前提

确立判定某个文件是否行政规范性文件的标准，是建立行政规范性文件备案审查制度的前提。某个文件，只有在被确认是行政规范性文件之后才能谈由立法机关进行备案审查的问题。目前学界和实务界对什么是行政规范性文件已经有了大体一致的认识，即所谓行政规范性文件，是指各级人民政府及其办公厅（室）制定的涉及行政相对人权利义务，具有普遍约束力，在一定时期内可以反复适用的文件。[22]行政规范性文件实际上就是各级人民政府制定的部分（当然不是全部）“红头文件”。[23]值得注意的是，行政规范性文件并不是一个确定的法律概念或者法律术语，而只是对各级人民政府及其办公厅（室）制定的规范性文件的统称。

根据这一对行政规范性文件的界定，我们认为，判定某一文件是否行政规范性文件，或者说某一文件是否需要由立法机关进行备案审查，其标准应包括以下几个方面：

1.该文件是否影响到行政相对人的权利义务。行政规范性文件立法备案审查制度的首要目的是保护行政相对人的合法权益，如果一个行政规范性文件不影响行政相对人权利的享受和义务的履行，如公务员管理、机关日常事务等内部文件，则无需报请立法机关备案审查。十八届四中全会提出的将“所有规范性文件”纳入备案审查的范围，此处的“规范性文件”是指会影响到行政相对人的权利义务的规范性文件，不包括各级人民政府制定的、完全不涉及行政相对人的权利与义务的内部文件。

2.该文件是否可以在一定时期内反复适用。“反复适用”指在一个确定的时期内，行政规范性文件涉及的行政相对人是不特定多数，对法律地位等同、法律关系相同的行政相对人都同样地适用这一文件。“一定时期内”是“反复适用”这一文件的时限要求。当然，具体到某一规范性文件的准确适用时限，不可能也无需作统一规定。

3.该文件是否具普遍约束力。普遍约束力意味着行政主体与行政相对人应遵守并执行文件。依据该文件形成的权利、义务关系受法律的保护，特别是其义务必须得到履行，否则义务主体要承担不利的法律后果。如果一个规范性文件只具有行政指导或事务咨询、政策引导等非强制性效力，行政相对人则没有遵守的义务，这样的文件无需报请立法备案审查。

上述标准是判定一个文件是否应报请备案审查的一般概括和最低限度的要求。实践中，仍需要制定机关根据文件的内容、目的、可能发挥的作用等因素综合作出判断。

（二）备案审查范围的概括性授权需作出立法解释

监督法第29条授权地方人大常委会对同级人民政府制定的行政决定、行政命令进行备案审查。[24]但实践中，各级政府制定的规范性文件，决定和命令只占极少数，绝大多数以办法、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等形式存在。[25]对这些规范性文件是否报同级人大常委会备案审查，监督法没有明确规定。“监督法对于规范性文件备案审查条例仅仅是规定了原则性的几项原文，给省级人大常委会出了一道难题。”[26]这导致了各地、各级人大常委会关于立法备案审查的对象不一致。目前地方人大常委会已制定的立法备案审查制度中，多数采用列举加兜底条款方式对备案审查对象作出规定。有些地方采用规范性文件定义加列举的方式规定，如“广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序规定”要求，（行政机关）报备的规范性文件，是指本市人民政府发布的涉及公民、法人和其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决定、命令、通告等。有的地方采用列举方式，规定的范围比较狭窄，如“湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例”规定，县级以上人民政府发布的决定、命令、规定、细则、办法等应报同级人大常委会备案。个别地方人大常委会将所有行政规范性文件纳入备案范围。“鞍山市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例”和“山西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例”均规定，备案审查的规范性文件包括规章、决定、命令，以政府办公厅(室)文件发布的人民政府作出的办法、规定等。各地备案审查范围规定不一致，致使立法备案审查的实际工作差异较大。例如，2013年江西省省政府报备的规范性文件只有7件，而福建省政府2014年度报备的规范性文件目录达83件。[27]

笔者建议，全国人大常委会应对监督法第29条作出法律解释，将符合行政规范性文件特征的文件纳入备案审查范围。[28]

（三）其他６类主体的规范性文件是否需立法备案审查

实务界和学术界对以下６类主体制定的规范性文件，是否需要报请立法备案审查有不同理解。

1.政府办公厅（室）

本来，各级人民政府办公厅（室）只是各级人民政府的内设机构。但我们认为，这些内设机构制定的行政规范性文件也应报请同级人大常委会进行备案审查。其原因在于：（1）各级人民政府办公厅（室）制定规范性文件的目的，是为了使本级政府能够更好地行使行政管理职权，体现的是本级人民政府的意志，与政府以自身名义制定的行政规范性文件具有同等效力。[29]各级人民政府办公厅（室）制定的规范性文件，并不仅仅具有内部约束力，而是具有对外的法律效力；正是具有对外的法律效力，才是各级人民政府办公厅（室）制定的这些规范性文件应报请立法备案审查的根本原因。（2）地方各级人民政府办公厅（室）和地方各级人民政府之间的关系，与国务院办公厅和国务院的关系是完全一样的。从行政组织法的角度看，国务院办公厅是国务院的内设机构，不是一个行政机关，对外不能承担法律责任，而是代表国务院行使相应职权，负责处理国务院日常工作。但其制定和发布的（“国办发”）规范性文件，体现的是国务院的意志。“国发”和“国办法”两类规范性文件的法律地位和法律效力是同等的。国务院办公厅制定的规范性文件其法律地位如果低于国务院规范性文件的话，则不可能对国务院各部委形成拘束力。国务院办公厅制定的规范性文件需报请全国人大常委会备案审查（国务院办公厅制定的规范性文件应报请全国人大常委会备案审查的结论见本文下一部分的论述）。地方各级政府办公厅（室）制定的规范性文件也应被视为与本级人民政府制定的规范性文件具有同等法律地位和法律效力，因而也应报同级人大常委会备案审查。[30]

2.各级人民政府的工作部门

各级人民政府工作部门制定的规范性文件无需报请同级人大常委会备案审查。理由是：监督法没有授权人大常委会备案审查同级人民政府工作部门制定的规范性文件。监督法第29条规定的“本级人民政府”，指的是中央人民政府和地方各级人民政府，而不包括各级人民政府的工作部门。目前，地方人大常委会已经制定的规范性文件立法备案制度中，绝大多数没有包括同级政府的工作部门制定的规范性文件。[31]对各级政府工作部门所制定的规范性文件的备案审查，由同级人民政府和上一级主管部门承担。

3.各级人民政府工作部门的内设机构

政府工作部门内设机构制定的规范性文件无需报同级人大常委会备案审查。因为这些机构不对外承担责任，一般承担规范性文件的起草、会签和内部审查等工作，而文件的正式发布则以政府工作部门的名义作出。这些内设机构也可以制定某些文件，但这些文件均系内部文件，对外没有法律效力，也不承担法律责任。

4.国务院以及国务院办公厅

目前，国务院制定的规范性文件未纳入全国人大常委会备案审查的范围。笔者通过检索中国政府网公开的文件信息发现，自1985年1月至2017年2月28日，以国务院名义下发（“国发”）的文件976件，以国务院办公厅名义下发（“国办发”）的文件达1537件。从法律位阶上讲，“国发”、“国办发”文件的效力低于行政法规和规章，但实践中，部分文件具有较强的拘束力和执行力，其效力甚至高于地方政府规章[32]，近10年来，国务院或国务院办公厅发布的房地产调控文件中所规定的贷款首付比例、税费缴纳比例等即是例证。

国务院以及国务院办公厅制定的规范性文件是否需要报全国人大常委会备案审查，法律中并无明确规定。笔者认为，国务院以及国务院办公厅制定的规范性文件应报请全国人大常委会备案审查，符合我国宪制设计和现行备案审查法律制度的立法旨意。首先，国务院作为全国人大及其常委会的执行机关，向全国人大及其常委会报告工作，对其负责，受其监督。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，对国务院作出的决定、命令通过备案审查程序进行监督是我国人大制度的应有之义。其次，可以从对行政法规的备案审查规定中推导出国务院行政规范性文件应报请全国人大常委会备案审查。宪法第67条第7款明确规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。这一规定，即全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规，理论上包括两条途径：一是全国人大常委会依据职权主动作出撤销；二是全国人大常委会依据备案审查程序由国务院报请全国人大常委会进行备案审查后作出撤销。后者在立法法有更加具体的规定。2015年修改后的立法法第98条规定，行政法规“在公布后的三十日内报全国人大常委会备案”；第97条第2款规定“全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。分析宪法第67条第7项的立法原意不难发现，全国人大常委会撤销行政法规的途径只能有一条，即只能通过备案审查程序。同样的道理，全国人大常委会对国务院的决定、命令也只能通过一种途径即备案审程序予以撤销。最后，国务院的决定、命令报请全国人大常委会备案审查是法治国家建设的内在要求。立法机关对行政立法进行监督，以维护法制统一、促进行政机关依法行政，是法治国家的普遍做法。

5.乡级人民政府

乡级人民政府制定行政规范性文件是否报请立法备案审查，各地方人大常委会的规定不一致。同一个地方人大常委会的相关规定也有矛盾之处，如，四川、湖北、陕西3省人大常委会分别在其制定的监督法实施办法中，要求乡级人民政府制定的规范性文件向县级人大常委会备案，但在规范性文件备案审查条例中，3地均没有将乡级人民政府的规范性文件纳入备案审查范围。有学者认为，这类规范性文件无需报县级人大常委会备案，[33]也有学者持相反观点。[34]笔者认为，乡级人民政府制定的规范性文件应报请县级人大常委会备案审查。第一，符合宪法和监督法的规定。宪法第104条规定，县级以上地方人大常委会有权撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。监督法第30条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定。也就是说，乡级人民代表大会，根据地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法（下称地方组织法）授权，在作出“撤销乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令”的决议后（第9条），县级人大常委会仍有权撤销该决议。第二，乡级人民代表大会的会期及其工作能力决定了无法有效行使备案审查权。乡级人民代表大会闭会期间，行使其职权的是主席团，主席团的职权中没有撤销乡级人民政府不适当的决定、命令这一项，[35]这意味着，只有乡级人民代表大会才可以行使这一权力，但乡级人民代表大会每年一般只召开1—2次。规范性文件的备案审查是对法律运用技术要求较高的专门工作，乡级人民代表大会一般难以胜任。第三，乡级人民政府制定的不适当的行政规范性文件急需得到纠正。涉及土地征用、房屋拆迁、环境保护等不适当的行政规范性文件一般集中在基层政府，应由县级人大常委会通过备案审查程序予以纠正。

6.党政联合制定的规范性文件的审查机关

党政联合发文是各级党委政府经常采用的方式，现行法律法规没有规定此类文件的备案审查主体。全国人大常委会法工委的专家认为，此类文件不宜纳入同级人大常委会备案审查范围。[36]学者们对此持两种相反观点。[37]笔者认为，党政联合发文应接受同级人大常委会备案审查，但适用不同程序。因为一方面，立法机关对行政规范性文件进行备案审查有明确的宪法依据和监督法的具体授权；另一方面，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》中，并没有明确规定党政联合发的文件报送中央或省级党委备案（第2条）。同级人大常委会对党政联合发文进行审查时应慎重对待，如发现相关规定不适当时，由人大常委会党组向本级党委汇报，由同级党委作出处理。这可以作为“党内法规和规范性文件备案审查与国家法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制”的一种制度探索。

三、审查标准：立法规范内涵与标准体系之健全

现行立法体系中，行政规范性文件的适当性审查标准、合法性审查标准的法律内涵不明确、逻辑关系不清晰。正如有学者提出的，人大常委会备案审查规范性文件存在“合法性标准简单化，合理性标准抽象化，操作性标准漏洞化”的问题。[38]实践中，地方立法备案审查制度一般包括合法性审查与适当性审查，但具体标准的范围差异较大。多数地方人大立法备案审查制度规定，合法性审查包括超越法定权限、与上位法相抵触这两种情形。北京、湖北、新疆等地将“是否违反法定程序”作为合法性审查标准之一；山西、上海、云南等地增加了“是否与上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触”。上海、四川等地还单独规定“是否与宪法相抵触”。

对于适当性审查标准，大多数地方人大都明确予以规定，只有极个别地方没有纳入（如上海）。适当性与合法性之间的逻辑关系，有两种立法体例，分别参照了立法法和监督法的相关规定。[39]一种是适当性包括合法性——在列举完合法性审查标准之后，采用“其他不适当的情形”的兜底规定。另一种是将“是否不适当”作为独立审查标准，与合法性标准并列。笔者在探讨适当性审查标准与合法性审查标准的立法规范的基础上，提出我们的建议。

（一）适当性审查标准的立法规范

宪法规定，国家立法机关有权撤销行政机关发布的决定、命令，但适用的审查标准不同。对国务院的决定、命令的撤销的审查标准是“同宪法、法律相抵触”[40]；对地方政府的决定、命令的撤销的审查标准是“不适当”。但何为“相抵触”、何为“不适当”，全国人大常委会迄今没有作出解释，也无实践案例可循。监督法中的适当性审查标准较为宽泛，采取列举加兜底方式规定，并将是否“相抵触”作为适当性审查标准之一：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对……本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”（第30条）。“其他不适当的情形”的内容不明确，是造成各地立法备案审查制度中的适当性审查标准不统一的主要原因。

全国人大常委会法工委对“不适当”有两种解释。一种解释认为，“不适当”包括：(1)要求公民、法人和其他组织执行的标准或遵守的措施明显脱离实际的；（2）要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；（3）赋予国家权力机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；（4）对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡，违反比例原则的。[41]这一观点通过具体列举式解释“不适当”所包括的具体情形。

另一种解释认为，“不适当”是指：“既包括违法的不适当，也指违法以外的不适当，也就是说，也包括不合理的情形……所谓不适当，除越权和违法外，一般是指明显不恰当、不合理、不公平。”[42]这一观点将“不适当”情形作了扩大化解释，实质上包含违法性、适当性、合理性在内的审查标准。乔晓阳认为，“适当性也就是合理性，即要符合客观规律。”[43]姜明安教授认为：适当性审查标准需要更多地转向“程序方面的控制”，包括建立审查公开及说明理由制度、听证制度及案例指导制度。[44]可见，对“不适当”标准的理解，立法机关的非正式解释与学术界的观点之间差异较大。

（二）合法性审查标准的立法规范

现行立法体系中，没有明确规定对行政规范性文件进行合法性审查。如前所述，宪法规定对国务院行政决定、命令的审查标准是“同宪法、法律相抵触”；监督法将“同法律、法规相抵触”作为适当性审查标准之一，适用于地方各级人大常委会审查同级人民政府制定的决定、命令。但法律没有规定什么是“相抵触”。全国人大常委会法工委认为，与上位法相抵触的情形包括：（1）上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；（2）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策的”；（3）上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；（4）违犯了本法（立法法）关于立法权限的规定，越权立法；（5）下位法超出上位法规定的行政处罚的种类和幅度的，下位法超越权限设定行政许可的，下位法超越权限设定行政强制措施的。[45]蔡定剑教授认为，“相抵触”主要包括：（1）违反法律规定。（2）越权。（3）缺少法律依据。实践中如何判断是否抵触，需要有违宪审查机制才能进行实际操作。[46]江必新教授认为，对行政规范性文件的合法性审查包括：（1）是否具有制定权限。（2）是否符合法律保留原则。（3）与上位法是否抵触。（4）是否违反法定程序。[47] 

（三）审查标准体系的健全

在全国人大常委会没有对宪法和监督法中的“不适当”、“相抵触”作出宪法解释的情况下，地方人大常委会应充分发挥立法监督职能，在现有制度基础上，进一步健全行政规范性文件备案审查标准，具体包括：

1.将宪法作为备案审查的最高依据

将宪法作为行政规范性文件立法审查的最高依据，完善行政规范性文件立法审查制度的重要内容，具有极为重要的意义。第一，宪法作为审查依据是备案审查制度不可或缺的组成部分。“备案审查制度主要包括备案、审查以及纠正三方面的内容。……审查就是接受备案的机关根据法定权限对备案的规范性文件的合宪性、合法性或者适当性进行审查；纠正就是法定的机关依照规定的程序对备案的同宪法、法律、法规相抵触的规范性文件予以改变或者撤销。”[48]立法机关依据宪法进行审查，也符合十八届四中全会提出的“撤销和纠正违宪的规范性文件”的改革要求。第二，将宪法作为审查依据是保障宪法实施的具体途径。宪法第5条明确规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法第67条规定，“全国人大常委会有权撤销同宪法相抵触的行政法规、决定和命令”，“有权撤销同宪法相抵触的地方性法规和决议”。立法法在“适用与备案审查程序”中规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”（第87条）《法规备案审查工作程序》也明确规定了对法规、自治条例和单行条例进行合宪性审查：“经专门委员会会议审查，认为法规同宪法或者法律不抵触的……；认为法规同宪法或者法律相抵触的……”(第10条)由此可知，宪法单独作为法律文件的备案审查依据，符合宪法规定和法理要义。[49]只不过，全国人大常委会在备案审查实践中，还没有依据宪法对法规及自治条例、单行条例进行过审查。[50]笔者建议，全国人大常委会今后审查国务院行政规范性文件，应将宪法作为审查的最高依据。全国人大常委会将宪法作为备案审查的依据，地方人大常委会没有理由将宪法排除在外。宪法明确规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；……”（第99条）。立法法授权地方人大常委会制定备案审查制度时，要求“其他接受备案的机关……按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定”（第102条）。“其他机关”包括地方各级人大常委会。如前所述，个别地方人大常委会的备案审查制度中已规定“是否与宪法相抵触”，这实质上是将宪法作为审查的依据；各地已公布实施但没有该规定的立法备案审查制度，应及时予以修改。第三，将宪法作为审查行政规范性文件的依据，才可能对违宪的行政规范性文件予以纠正。如果地方人大常委会只依据法律而不依据宪法进行审查，那些表面上合法但实质上违宪的行政规范性文件（尤其是限制或侵害公民财产权的红头文件）就不能得到纠正。例如，据《法制晚报》报道，2015年8月12日天津港特大爆炸事故发生后，根据天津市南开区政府决定，区教育局于8月18日下发通知，要求全区中小学、幼儿园教职员工捐款。所捐款项由学校先行垫付，后从个人工资中扣除。区政府事后回应称，募捐活动是“应广大党员干部要求，广泛发动”的。[51]强制捐款是对公民财产权的侵害，该文件涉嫌违宪，但《南开区人民代表大会常务委员会审查监督规范性文件办法（试行）》并没有将宪法作为审查依据，因而难以依据宪法规定进行审查并撤销该文件。

2.适当性审查标准立法宜采用列举加兜底方式

多数地方人大常委会已经采用列绝加兜底方式规定适当性审查标准。但是，不应局限于监督法中明确规定的两种情形，应尽可能将审查标准逐一列举，包括：（1）超越法定权限；（2）违反法定程序制定；(3)同宪法、法律法规相抵触；（4）违反宪法、法律法规规定，减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务；（5）与上级或者本级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触；(6)其他不适当情形。至于合法性审查标准，立法上无法穷尽具体情形，不宜作出明确规定。逐一列举的适当性审查标准中实际上已包括了合法性审查，因为从法理上讲，合法性的规范内涵比适当性小，对审查对象的要求更为严苛。

部分学者认为，适当性标准与合理性标准有重合之处，后者应作为审查标准之一。[52]笔者认为，合理性不宜作为审查标准。首先，合理性审查无法律的明确授权。学理上讲，适当性与合理性有交叉重叠，但两者内涵外延并不一致。现行法律没有要求合理性审查，审查机关无权适用该标准。其次，合理性标准过于宽泛，难以认定。某个行政规范性文件的内容是否合理，受审查角度以及审查人员主观意志的影响，审查结论可能有较大差异，甚至完全相反，这与审查结论的唯一性、客观性要求相矛盾。再次，合理性审查会妨碍政府施政积极性的发挥。当前和今后一定时期，制定和执行行政规范性文件仍然是政府行使职权、实现行政目的的重要途径，如进行合理性审查，行政权力容易被立法机关掣肘，地方政府主动行政的意识可能降低，最终影响行政效率。最后，审查机关无法胜任合理性审查工作。目前，地人大常委会备案审查工作所需的人力物力有限，对行政规范性文件的适当性审查都难以全部完成，遑论合理性审查。

3.标准体系从实体为重转为实体、程序并重

“违背法定程序”是立法法中列举的一项单独审查标准（2015年修订后的立法法第96条规定），监督法没有明确规定违背法定程序是否是适当性标准之一，有些地方的立法备案审查制度中将其作为一项审查标准。在法治国家立法机关对行政机关立法权的审查制度中，程序审查标准有其独特价值。立法机关一般通过审查行政法规的实体性规定和制定程序来控制行政机关的立法权。“权力委任（立法）的理论应从实质和程序两个方面去考察，实质方面的限制和程序方面的保障同等重要。”[53]例如英国上下两院设立的法定条规联合委员会，对行政管理法规的实体审查包括是否规定有租税或其他负担、是否溯及既往、是否排除法院对委任立法的监督等；程序审查的重点是是否按时提交议会备查、是否阐明委任立法的形式和目的等。[54]德国联邦议会和州议会审查法规命令的标准也包括实体和程序两方面：（1）具有充分的、符合基本法第80条第1款规定的授权根据；（2）形式上符合规定；（3）内容上符合授权根据；（4）与其他上位阶的法律一致；（5）如果存在裁量，其无裁量瑕疵。[55]笔者建议，今后地方人大常委会对行政规范性文件进行实体性审查的同时，应审查其是否经过公众参与、内部合法性审查、专家咨询、社会风险评估等程序，是否吸收了合理的意见和评价结论；还要审查制定规范性文件的理由是否充分、预期目的是否可能实现。一般而言，制定机关如果能严格遵守这些程序，行政规范性文件被立法机关审查认定为违法或不适当的几率会大大降低。

四、审查程序：在地方人大的制度创新基础上不断规范

立法备案审查程序是备案审查工作规范化、制度化的体现和保障。地方人大常委会对备案审查程序立法的主要特点是：一方面各地的条款规定差异较大，这需要统一规定，以提高审查工作效率；另一方面，有的地方人大常委会就具体审查程序立法作了有益探索，值得其他地方借鉴。

（一）统一审查机构

目前，地方人大常委会承担备案审查的工作机构包括四类：一是由人大常委会法制工作委员会（即法工委）专门承担，如新疆、宁夏等地；二是由人大专门委员会、常委会工作机构和办事机构共同承担，如湖南、河北等地；三是由人大专门委员会承担，如北京等地；四是由人大专门委员会、常委会工作机构共同承担，如福建等地。笔者建议，人大常委会法工委应作为专门的备案审查机构，成立备案审查处（科），统一负责备案审查工作。审查中就专业问题可以征求人大专门委员会和其他机构的意见。

（二）统一规定完成时限

关于报送备案的时限，绝大多数地方参照立法法、监督法所规定的相同时限，即自规范性文件公布之日起30日内报备。有少数地方要求自公布之日15日内报备，如江西、安徽、云南3省。对于审查机关完成审查的时限，只有个别地方作了规定。如新疆人大常委会要求应当在30内审查终结本级备案审查机构分送的规范性文件，湖南省人大常委要求规范性文件应在3个月内完成审查。笔者建议，审查工作的完成时限宜规定为收到报备文件之日起60日内。[56]因为大多数行政规范性文件一经公布就开始实施，如果立法备案审查迟迟未能完成，可能导致违法的行政规范性文件不能得到及时纠正。审查时限过长，还将影响备案审查工作的统计报告。地方人民代表大会一般于每年2月底前召开，人大常委会需向本级人大报告行政规范性文件的备案审查情况。

（三）建立普遍审查与重点审查相结合制度

重点审查是指地方人大常委会对涉及改革发展稳定和人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题等方面的规范性文件，除了普遍的书面备案审查外，还可以通过听取专项报告、视察调研、专项评议、召开联合审查会议等方式进行审查。山西省、西藏自治区人大常委会规范性文件备案审查条例中已明确规定了重点审查制度。全国人大常委会法工委对此予以认可。[57]地方人大主动审查行政规范性文件的实践探索值得推广。工作监督和法律监督相结合的方式，有助于及时纠正不适当的行政规范性文件。大部分行政规范性文件在报送立法备案审查之时已被实施，备案审机关在审查过程中，可以通过实地调研掌握其法律实效，以使备案审查结论更加科学。普遍审查与重点审查相结合可以作为地方人大一项长远工作来推动。

（四）建立备案审查复审制度

目前，绝大多数地方都规定了备案审查一次终结，即在审查机关作出审查结论后，制定机关应予执行（制定机关认为规范性文件无需修改或者废止的，应当自收到书面审查意见之日起30日内书面说明理由。如果审查机关认为理由不成立，制定机关应当执行审查结论）。个别地方规定了备案审查复审制，如“新疆自治区人大常委会规范性文件备案审查条例”规定：“审查要求或者审查建议提起人对审查结论有异议，再次提出书面审查要求或者审查建议的，备案审查机构可以会同有关工作机构联合审查后，于三十日内将审查结论告知审查要求或者审查建议提起人，并终结审查。”（第20条）“安康市人大常委会规范性文件备案审查办法”规定：“规范性文件制定机关对纠正建议有异议的，可在接到纠正建议十日内向市人大常委会提出，由常委会主任会议再次审议。”（第9条）备案审查复审制度是给予制定机关一次“复议”的机会，是审查机关对审查结论的再审核，有利于提高备案审查工作质量。制定机关对审查结论有异议时，可以向审查机关提出复审申请一次。

（五）建立专家咨询制度

2015年修改后的立法法将科学立法、民主立法作为立法原则，第36条明确规定，法律草案的起草和审议应听取、征求有关专家意见。但目前大多数地方的立法备案审查制度没有明确规定专家咨询制度。行政规范性文件的备案审查，应当执行立法法的这一规定。在备案审查工作中，遇到专业问题或审查意见有分歧时，应充分听取专家的意见建议，并作为确定审查结论的参考。目前，偏远地区、民族地区的县一级人大常委会，法律、经济等专业技术人员仍相当紧缺，落实专家咨询制，可以提高备案审查工作质量。

（六）强化备案审查问责机制

立法备案审查的效果和质量靠严格的问责机制保障。“缺乏实在的责任追究方面的规定，使得人大这种监督只是‘看上去很美’。”[58]地方人大常委会关于问责方式的规定宽严程度不一致。对制定机关不按规定时限和要求报送备案的处理，北京、广西等地予以通报，并限期改正。有些地方以情节轻重进行问责，如湖北人大常委会对不按要求报备的，通知限期报送，作出说明并限期改正和批评教育，责令作出书面检查并建议制定机关给予相关责任人行政处分。少数地方人大常委会规定依照其他法规进行处理，如安徽省人大常委会对不按要求报备的，按《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》有关规定处理。广东等个别地方没有规定问责措施。对制定机关不执行审查结论的问责方式，除撤销规范性文件之外，绝大多数地方人大常委会没有规定进一步的处理措施。

笔者建议，对于制定机关不按时限和要求报送备案的，备案审查机关应责令限期纠正；逾期未纠正的，可给予制定机关的负责人通报批评或政纪处分；制定机关未按照书面审查意见在规定期限内自行修改、废止规范性文件，且没有合理理由的，备案审查机关除撤销该文件外，还可以给予制定机关负责人通报批评或要求相关部门给与其政纪处分。“必要时，人大常委会应积极行使质询监督权，以确保落实备案审查制度。”[59]值得注意的是，几乎所有的立法备案审查制度都没有规定审查机关内部工作机构的相关责任，这是不科学的。完整的问责机制应包括审查机关所承担的具体责任，以保障其依法履职。[60]地方人大常委会对此应在备案审查制度中作出明确规定。