来源：天同诉讼圈

文/陈枝辉 天同律师事务所

本期导读

1.发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担

——发起人为设立公司以自己名义对外签约的，除非设立后的公司同意，否则不产生公司成为合同当事人的法律后果。

2.借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效

——借用资质的建设工程施工合同应认定无效。但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。

3.约定签字后生效，未签字但实际履行的，仍为生效

——借款合同虽约定签字后生效，在出借人未签字，但其已依约履行出借款项义务的情况下，应认定合同成立并生效。

4.未经审批而被认定未生效，不影响报批条款的效力

——外商投资企业设立、变更等过程中所签合同，因未审批而被认定未生效的，不影响当事人履行报批义务条款效力。

5.虚假分割合伙财产所签退伙协议，不产生法律效力

——合伙人退出合伙企业，其他合伙人应与该退伙人按退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

6.代付首付款，不足以认定系恶意串通套取银行贷款

——开发商代购房人支付首付款及其他费用，并不能因此认定商品房买卖合同系名为买卖，实为套取贷款的无效合同。

7.约定的签订地与实际签订地不符的，应以前者为准

——采用书面形式订立合同，约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，法院应认定约定的签订地为合同的签订地。

8.多份不同金融债权整体转让的，仍可作为一案受理

——多份银行金融债权作为一个整体转让时，尽管债务人、受让人均为二人以上，但不属于法律规定的合并审理情形。

规则详解

1.发起人所签合同责任，并不当然由设立后公司承担

——发起人为设立公司以自己名义对外签约的，除非设立后的公司同意，否则不产生公司成为合同当事人的法律后果。

标签：出资责任⊙公司设立⊙合同当事人

案情简介：2007年，参与发起设立酒店公司的香港公司以自己名义委托装饰公司承担工程项目设计工作。2008年，酒店公司取得企业法人营业执照。因未收到设计费600万元，装饰公司起诉。

法院认为：①最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人有权选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。②本案中，酒店公司成立后未开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，亦未实际使用设计成果或履行合同义务，香港公司委派至酒店公司的董事收取设计成果不足以构成酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。因本案无充分证据证明酒店公司同意受合同约束，香港公司行为后果不能归于酒店公司承担。判决香港公司支付装饰公司设计费600万元。

实务要点：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。

案例索引：最高人民法院（2013）民提字第212号“某装饰公司与某投资公司等建设工程设计合同纠纷案”，见《深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷审判监督民事判决书》（审判长高晓力，代理审判员沈红雨、梁颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。

2.借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效

——借用资质的建设工程施工合同应认定无效。但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。

标签：合同效力⊙借用资质⊙工程款

案情简介：2001年11月，建筑公司与郑某签订《施工合作协议》，约定建筑公司负责前述工程投标工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑某受托负责施工合同的签订，承担施工合同中的全部事宜，并向建筑公司交纳管理费5万元。同年12月，实业公司与竞标成功的建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由后者承包前者综合楼工程。2003年，工程竣工验收合格并交付使用。2005年，建筑公司与郑某签订债权转让协议，郑某据此起诉实业公司，主张拖欠的工程款。

法院认为：①依本案合同约定，建筑公司虽参与工程投标，并在中标后与实业公司签订《建设工程施工合同》，但此仅系为完善程序和形式之需，事实上建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑某签订《施工合作协议》，将中标项目全部转让给郑某，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑某才是工程实际承包人。郑某通过借用建筑公司资质取得投标项目并具体施工建设，与建筑公司之间形成挂靠关系。②《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故实业公司、建筑公司与郑某之间所签《建设工程施工合同》、《施工合作协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。③依上述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，且交付实业公司，故实际承包人郑某有权参照合同约定要求实业公司支付相应的工程价款。本案中郑某虽以受让建筑公司债权形式主张工程价款，但其实是郑某在借用资质签订合同的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与建筑公司协商采取的变通之策，真实意图是郑某自行向发包人实业公司追偿工程款，故本案本质应为建设工程合同纠纷。

实务要点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

案例索引：最高人民法院（2014）民提字第116号“郑某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《郑南轩与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷再审民事判决书》（审判长王富博，代理审判员孙利建、张颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。

3.约定签字后生效，未签字但实际履行的，仍为生效

——借款合同虽约定签字后生效，在出借人未签字，但其已依约履行出借款项义务的情况下，应认定合同成立并生效。

标签：借款合同⊙合同生效⊙生效条件⊙实际履行

案情简介：2013年，孔某与李某、实业公司、开发公司等签订《借款合同》，约定李某向孔某借款2000万元，实业公司以房产提供抵押担保，开发公司等提供保证担保，并约定该合同“经各方当事人签字或盖章后生效”。李某及担保人均签字，但孔某未签字。同日，孔某与李某、实业公司签订《抵押借款合同》，并办理公证。后因李某逾期未偿致诉，有关合同效力成为各方争议焦点之一。

法院认为：①诉争《借款合同》是包含自然人之间的借款合同、保证合同与抵押合同的复合合同。依《合同法》第210条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同属实践性合同，只有在贷款人实际提供借款时才发生法律效力。诉争《借款合同》虽约定了该合同经签字或盖章后生效，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，故已经成立的合同只有具备法定生效要件才能生效。本案出借人孔某虽未在《借款合同》上签字，但其已按该合同约定履行了出借款项的义务，故应依法认定孔某与李某之间的借款合同关系成立并生效。②《借款合同》中涉及的保证合同与抵押合同属诺成性合同，双方当事人意思表示一致合同即告成立，且依法成立的合同，自成立时生效。诉争《借款合同》约定的签字盖章生效条件与诺成性合同成立生效的法定条件并不相悖，但本案不能机械地认为孔某未签字则保证合同和抵押合同不生效。《借款合同》上列明的保证人及抵押人均在合同上签字盖章，作出了明确的担保意思表示；孔某作为债权人、被保证人和抵押权人，其以实际行动履行了出借款项的义务，取得了实业公司提供的抵押物的他项权利证书并起诉主张担保债权，其行为足以表明签订《借款合同》系孔某真实意思表示，故应认定《借款合同》中的保证合同与抵押合同是各方当事人真实一致的意思表示，保证合同与抵押合同依法成立并生效。

实务要点：合同效力系法律对当事人之间合意的评价，并非直接源于当事人的意志，而是源于法律的赋予，故借款合同虽约定了该合同经签字或盖章后生效，在出借人未签字，但其已按该合同约定履行了出借款项义务的情况下，应依法认定借款合同关系成立并生效。

案例索引：最高人民法院（2014）民一终字第278号“孔某与某开发公司等民间借贷纠纷案”，见《孔林才与宁夏青春房地产开发有限公司、李青春民间借贷纠纷二审民事判决书》（审判长辛正郁，代理审判员潘杰、司伟），载《中国裁判文书网》（20150306）。

4.未经审批而被认定未生效，不影响报批条款的效力

——外商投资企业设立、变更等过程中所签合同，因未审批而被认定未生效的，不影响当事人履行报批义务条款效力。

标签：合同效力⊙未经审批⊙外商投资企业⊙报批义务

案情简介：2003年，百货公司与实业公司签订《转让合同》，约定后者受让前者依《中外合作合同》在商贸公司享有的26%资产份额的权利，“在合同各方认为时机成就时，百货公司办理有关报批手续，使实业公司成为商贸公司的合作者一方”。2004年，实业公司依约定支付全部转让款4500万元。2011年，因合同履行受阻，百货公司将该款返还。2013年，另案生效裁判文书认定《转让合同》系可撤销合同。

法院认为：①依最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。依最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。②实业公司与百货公司签订转让合同后，实业公司作为受让方，依约支付了4500万元转让款，完成了主要的合同义务。百货公司作为转让方收取了巨额转让款，既未征得中外合作企业的合作外方同意，作为负有向有关部门进行报批的合同义务一方，亦未按规定报经国资部门和对外经贸部门批准，未能完成合同约定的主要义务以致合同最终被撤销，应对本案纠纷承担主要的过错责任。判决百货公司按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准向实业公司支付4500万元的资金占用费。

实务要点：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规规定应经外商投资企业审批机关批准后才生效，因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及该报批义务而设定的相关条款的效力。

案例索引：最高人民法院（2014）民二终字第212号“某实业公司与某百货公司等股权转让纠纷案”，见《广州城启集团有限公司与广州市商业商储公司、广州百货企业集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》（审判长杨征宇，代理审判员吴景丽、张小洁），载《中国裁判文书网》（20150313）。

5.虚假分割合伙财产所签退伙协议，不产生法律效力

——合伙人退出合伙企业，其他合伙人应与该退伙人按退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

标签：合同效力⊙清算协议⊙合伙企业

案情简介：2003年，以建筑公司第一分公司名义合伙开发建设商厦的王某、黄某、李某在商厦将被典当行拍卖的情况下，签订虚假的《协议书》，约定：王某的投资款63万元由李某负责偿还，王某“就此撤出，不涉及其他经济责任”。2011年，李某起诉王某、黄某，以王某实际收回投资款为由，主张其系商厦权利人。

法院认为：①王某、黄某、李某三人签订《协议书》目的是针对商厦将被典当行拍卖而作出的虚假分割合伙财产协议，并非当事人真实意思表示，故不具有法律约束力，对当事人不产生法律效力。②《合伙企业法》第51条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额……”退伙意味着原合伙人与其他合伙人脱离了由合伙协议所设定的一切权利义务，将导致合伙人部分出资的返还和盈余的分配，对债权人来说，退伙将意味着减少了一个债务担保人和一份担保财产，故合伙人退伙时均须对合伙企业财产状况进行结算，结算目的就是要合伙人能对合伙企业财务状况全面了解，以便确定退伙人应分得的财产份额，同时亦明确其应承担的债务。本案中，商厦系李某、黄某、王某合伙开发建设，三人签订协议时已实际运营二年，合伙财产已实际存在，同时亦有大量债务，但三人在协议中对合伙企业的利润分配、债务负担等问题均未进行清理和了结。即便协议约定了王某不涉及其他经济责任，由李某来单独承担合伙企业债务，在该协议已被认定无效的情况下，单纯以王某已实际收回63万元投资款为由，认定王某已退伙，缺乏法律依据，故判决确认《协议书》无效。

实务要点：合伙人退出合伙企业，其他合伙人应与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。

案例索引：最高人民法院（2014）民提字第117号“王某与李某等合同纠纷案”，见《王新中与李元春、黄树华确认合同效力纠纷再审判决书》（审判长关丽，审判员韩延斌，代理审判员王林清），载《中国裁判文书网》（20150306）。

6.代付首付款，不足以认定系恶意串通套取银行贷款

——开发商代购房人支付首付款及其他费用，并不能因此认定商品房买卖合同系名为买卖，实为套取贷款的无效合同。

标签：抵押⊙按揭购房⊙借款合同⊙合同性质

案情简介：2008年，邓某与开发公司签订数份《商品房买卖合同》，购买开发公司商铺，开发公司出具收据载明已收取邓某首付款600万余元，该款实际上系开发公司分12次以自己的款项循环转付。2009年，邓某办理购房按揭贷款400万余元，开发公司支付了保险费、担保费、管理费等29万余元。随后，双方到房管部门办理了商品房买卖合同的电子备案。2011年，开发公司起诉邓某，要求撤销双方所签《商品房买卖合同》。

法院认为：①最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，开发公司虽举证证明其支付了房屋首付款及相关税费、一部分贷款本息，但邓某与开发公司之间存在债权债务关系，邓某主张上述买卖合同签订是开发公司用来偿还借款，结合开发公司配合邓某办理相关手续等事实，其主张有一定合理性。此情形下，开发公司并未提供其他证据证明双方之间该种付款方式的选择是邓某配合开发公司套取银行贷款，仅凭付款方式，不足以认定双方所签买卖合同并非真实意思表示。且付款系合同履行方式，并非认定合同效力考虑的因素。②从当事人意思表示的法律后果角度分析，假定邓某与开发公司签订购房合同系为套取银行贷款。法理上讲，虚假意思表示的合同对内和对外产生不同的法律效果。从对内效果看，意思表示真实是合同生效要件，因缔约双方意思表示不真实，双方所签合同并未生效，亦对双方不产生拘束力。但对外而言，缔约双方不能以其意思表示不真实为由对抗第三人。本案中，购房合同已办理备案，合同双方不能以其缔约意思表示不真实为由对抗行政监管及银行贷款债权的行使。开发公司未提供证据证明案涉购房合同存在违反法律禁止性规定情形，故应认定该合同依法有效。

实务要点：商品房买卖合同签订后，售房人代购房人支付房屋首付款及相关税费、一部分贷款本息，仅凭该付款方式，不足以认定双方所签买卖合同并非真实意思表示，在无其他证据证明的情况下，售房人主张名为购房，实为套取银行贷款的，法院不予支持。

案例索引：最高人民法院（2014）民提字第71号“邓某与某开发公司商品房销售合同纠纷案”，见《邓记与湖南弘丰房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审民事判决书》（审判长张进先，审判员关丽，代理审判员李琪），载《中国裁判文书网》（20150312）。

7.约定的签订地与实际签订地不符的，应以前者为准

——采用书面形式订立合同，约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，法院应认定约定的签订地为合同的签订地。

标签：管辖⊙选择管辖⊙协议管辖⊙约定签订地⊙实际签订地

案情简介：2011年，实业公司与机场公司在股权转让协议中首部载明合同签署地为海口市，“本合同履行过程中发生争议，应协商解决；协商不成的，可向协议签署地有管辖权的人民法院提起诉讼”。2014年，双方因协议履行产生纠纷，实业公司以转让协议中最主要不动产资产所在地亦系合同实际签订地在长沙为由，在湖南高院提起诉讼。机场公司提出管辖异议。

法院认为：①从双方当事人所签协议内容看，合同标的为股权，而非房地产。本案系股权转让合同纠纷，不属于《民事诉讼法》第33条所规定的“因不动产纠纷提起的诉讼”，不适用专属管辖的规定。②协议约定管辖法院为签署地法院，该约定符合《民事诉讼法》规定，应为有效。协议明确约定签订地在海口市，虽然实业公司提出协议的实际签订地为长沙市，但依最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第4条“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地”规定，即便协议实际签订地为长沙市，亦应认定双方约定的签订地海口市为本案合同签订地。故海南高院对本案有管辖权。

实务要点：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，应依最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第4条规定，以约定的签订地为合同签订地。

案例索引：最高人民法院（2014）民二终字第202号“某实业公司与某机场公司管辖异议案”，见《湖南拓展集团有限公司与海航机场集团有限公司管辖裁定书》（审判长杨立初，代理审判员何波、李盛烨），载《中国裁判文书网》（20150312）。

8.多份不同金融债权整体转让的，仍可作为一案受理

——多份银行金融债权作为一个整体转让时，尽管债务人、受让人均为二人以上，但不属于法律规定的合并审理情形。

标签：诉讼程序⊙合并审理⊙债权转让⊙管辖⊙级别管辖

案情简介：2012年，米业公司与银行签订六份《银行承兑协议》，粮油公司及加拿大永久居民许某分别提供连带责任保证，银行为此垫款8800万余元。2013年，银行将该金融债权整体转让给投资公司、国资公司、建筑公司。2014年，投资公司、国资公司、建筑公司作为共同原告在福建高院起诉米业公司及保证人。米业公司提出级别管辖异议，理由：各协议签订时间、还款时间、金额等均不相同，每份协议均彼此独立，且均未达到福建高院受案的级别管辖标准。

法院认为：①许某为加拿大永久居民，本案应适用涉外民商事案件级别管辖的相关规定。②本案中，尽管银行与米业公司所签六份《银行承兑协议》在签订时间、还款时间、承兑金额上并不完全相同，但银行通过《债权转让协议》将六份债权作为一个整体转让给三原告，三原告以共同受让人身份对米业公司及其保证人提起诉讼。尽管该诉讼原、被告双方均为二人以上，但就诉讼地位而言，原、被告双方均应分别被视为一个整体，不存在《民事诉讼法》第52条规定的合并审理问题。《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》规定的福建高院受理一审涉外案件的诉讼标的额为5000万元以上，三原告诉请的诉讼标的额超过5000万元，故福建高院对本案有管辖权。

实务要点：银行将多份金融债权作为一个整体转让，尽管该多份债权在签订时间、还款时间、债权金额上并不完全相同，债务人、受让人均为二人以上，但均应被视为一个整体，不属于《民事诉讼法》第52条规定的合并审理情形。

案例索引：最高人民法院（2014）民四终字第41号“某投资公司与某米业公司等管辖异议案”，见《莆田市涵江国有资产投资营运有限公司、莆田市湄洲湾建设投资有限公司等与莆田市东南香米业发展有限公司、莆田市宏立粮油贸易有限公司等管辖裁定书》（审判长任雪峰，代理审判员成明珠、麻锦亮），载《中国裁判文书网》（20150317）。