作者：江显和（最高人民法院）

原载：《人民司法》2015年第21期

【摘要】 现代社会是一种多元利益相互交错的综合体，各种利益不断分化冲突。由于法律不周延性、滞后性和逻辑推理的局限性，法官在很多情况下都必须运用自由裁量权去分析评判证据，这就必然要进行利益衡量，才能达到实质正义。利益衡量的首要目标是通过价值判断实现利益的衡平，力争保障相互冲突的正当合法利益能够共同实现。刑事证明领域的证人作证特免权、传闻证据排除、非法证据排除、自白的任意性、证明标准的设定等，都是法官证据认定过程中利益衡量最为集中的体现。

【关键词】 利益衡量；标准；认证；刑事诉讼

利益衡量是指在各种利益发生冲突时，由衡量主体对冲突的利益进行比较、评价，权衡其轻重并进行利益取舍的一系列活动。它渊源于德意志的自由法学及在此基础上发展的利益法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响。20世纪60年代，日本学者加藤一郎教授与星野英一教授将其体系化，在法学界引起了很大反响。本文试从法官认证方法论的角度，对利益衡量原则在诉讼证据认定中的运用进行初步探讨。 
　　一、利益衡量的必要性
　　在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部互相对抗的、物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。利益法学创始人赫克（Philipp Heck）认为，“利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。……利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。”[1]赫克所谈到的利益衡量只是在法律没有作出明确规定的情况下才运用的一种方法。实际上，利益衡量的方法不仅仅在此种情况下使用，在任何一个案件中都会涉及利益的评价问题。在证据认定过程中，法官在很多情况下都需要充分发挥其主观能动性和创造精神，积极运用自由裁量权去分析评判证据，这就必然要进行利益方面的考量。因此，利益衡量原则既可以看作是法官认证的一项重要方法，也可以认为是认证结果获得正当性和合理化的内在依据之一，法官在自由评判证据时应当以此为基本准则。
　　其一，法律不周延性、滞后性和逻辑推理的局限性是利益衡量的理论前提。在法学思想史上，概念法学和分析实证主义法学否认法律推理中存在利益衡量和价值判断。他们认为，法律是由概念和规则组成的封闭的逻辑体系，一切确定性的法律结论都可以从这个前提出发合乎逻辑地推导出来；法官是法律的“自动售货机”，他只能发现法律而不能创造法律。这种观点遭到社会法学和现实主义法学的猛烈抨击。波斯纳认为，逻辑在法律推理中的作用是批判性的，而不是建设性的，三段论的功能只是表明某个推理过程无误，而不是确立这一过程的结果的真确。[2]逻辑三段论推理的前提与结论之间的联系仅仅是常态联系，即前提与结论之间的联系不存在特殊或个别情况，而一旦这种联系是非常态联系，就不能仅仅适用这类推理，这是逻辑推理的局限性。当出现作为逻辑推理大前提的法律规定本身意义模糊，或法律对有关问题没有直接的明文规定，或法律规定之间有矛盾等的非常态情况时，法官必须对实质内容作出利益分析和价值判断，才能得出具有合理可接受性的结论，这个过程中的思维活动就是利益衡量。因此，在具体案件中进行利益衡量是必然的。实际上，在普通法国家中，法院在确定判决时考虑相冲突的社会利益已有数百年的历史。[3]
　　其二，多元利益及其冲突是利益衡量的现实基础。现代社会是一种多元利益相互交错的综合体，各种利益不断分化，利益主体日趋多元，进而形成一个庞杂而精致的利益体系。社会学派代表人物庞德将利益分为3大类11种，即个人利益（人格利益、家庭关系利益、物质利益）、公共利益（国家作为法人的利益、国家作为政治组织的利益）、社会利益（一般安全利益、保障社会制度的利益、一般道德的利益、使用和保存社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活中的社会利益）。[4]利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。“法律的真正缔造者并不是别的什么，而是利益。正是人们的利益的矛盾与冲突才造成了法律的产生，正是统治阶级和统治集团为了维护自己的根本利益才制定和颁布了各种法律。利益是每一个国家和民族制定和颁布法律的依据，是真正的法律缔造者。”[5]不但立法过程中需要利益衡量，司法过程中利益衡量更是不可或缺，因为法院和法官负有解决利益冲突的角色和责任，司法是利益的“平衡器”。正如德国学者霍恩等人所言，诉讼中法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调”。[6]
　　其三，实质法治国家是利益衡量的内在动力。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为司法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求。[7]在法律现实主义看来，法律不是僵化的概念规则体系，人们不应去争论法律的性质，而要考虑权利背后的利益，考虑法律的目的和社会效果。在具体案件中进行利益衡量，可以克服法律规则的僵化、滞后和漏洞的消极影响，有助于公正合理司法，体现个案正义，实现社会和谐，从而达到实质法治。
　　二、利益衡量的标准
　　利益衡量是法官的内心价值判断活动，法官有一定的自由裁量权，但是这种自由裁量权的行使并非是恣意和不受限制的，利益衡量必须遵循一定的原则与标准。利益衡量的首要目标是通过价值判断实现正当合法利益的衡平，力争保障相互冲突的正当合法利益能够共同实现。衡平就意味着各种利益兼顾，而不是片面牺牲。利益衡量的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲，均衡性和最大化是利益衡量的基本要求，即通常所说的“两利相权取其重，两害相权取其轻”。但是，当一种利益与另一种利益相互冲突而鱼和熊掌不可兼得时，应当如何安排它们的位阶次序，以确定何者相对更为重要？在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即进行利益评价，这是法官必须认真对待和处理的关键问题。
　　一般认为，在所有利益中，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益；人身利益中，生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之；财产利益则根据财产价值的大小判断其重要性。但是，这只是一个在质上的大致的区分，并不是一种绝对和普遍的量化标准，它必须随着各种具体条件的变化而变化，特别是在很多情况下，个人利益不应屈从于国家利益和社会利益而处于利益位阶的末端。寻求一个一劳永逸的衡量标准几乎是不可能的，历史上利益法学没有做到这一点，现在仍然是法学上难以企及的梦寐。因为“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。然而，‘衡量’也好，‘称量’也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。”[8]法官在个案中必须根据案件的具体情况，结合法的原则和精神、国家政策、社会基本价值观念、公共道德、社会习惯等具体实际，对各种利益进行权衡，而不可能有一个放之四海而皆准的利益位阶标准。正如博登海默所指出的那样：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威的位序安排。……一个时代的某种特定历史偶然性或社会偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。”[9]
　　法官在进行利益衡量时，是站在法律专家还是外行人的立场更可能使裁判合乎公平正义？杨仁寿先生认为；“近人恒以法官为一法律专家，在法律技术方面，例如逻辑的推论，法律概念上义蕴以及沿革之了解等，固应由其为之，而‘利益衡量’，或‘价值判断’，则宜自‘外行人’之立场为之，始能切合社会需要”。[10]这一观点以一般人的观念或社会的通念为衡量标准，它与卡多佐的社会法学理论可谓不谋而合。卡多佐强调，司法必须与社会现实相适应，“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西—但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学—客观化并使之进入法律。如果我自己投入的同情理解、信仰以及激情是与一个已经过去的时代相一致的话，那么我就很难做好这一点。”[11]正如英美法系的陪审团制度一样，法官在认定事实方面与普通人并不具有比较优势，在利益衡量上法官也同样并不更为高明。在进行利益衡量时法官应当以常人的眼光和社会主流价值观念为依据，充分考虑社情民意，才可能切合社会需求，达致实质正义，而不可自诩为法律专家我行我素，任意判断。
　　三、刑事认证上的利益衡量
　　刑事证明领域是各种利益交错冲突表现最为集中的场合之一，刑事证据法可谓是证明领域的利益衡量法。刑事认证过程中交织着国家利益、社会利益与个人利益，打击犯罪与保障人权，实体公正与程序公正，公正与效率等多种对立的利益范畴，而所谓刑事认证的利益衡量，正是这些利益发生冲突时进行协调以获得利益最大化的过程。刑事认证过程中的利益衡量主要体现在以下几个方面：
　　1．证人作证特免权。作证特免权是指在特定情况下，证人有拒绝作证或透露某些秘密信息的权利，主要包括律师—当事人特免权、医生—病人特免权、亲属特免权、职务特免权。作证特免权的设立是利益衡量的集中表现之一。律师特免权涉及司法制度和律师行业的利益考量，医生特免权涉及医师行业和当事人隐私权的利益考量，亲属特免权涉及婚姻家庭和隐私权的利益考量，职务特免权涉及保守重大国家秘密的利益考量。由于公共政策、社会伦理、主流道德、价值观念、国家利益等因素的影响，在刑事诉讼中存在比发现案件客观真实更为重要的利益，人们无须为履行作证义务而违背自己的情感、良心、职业道德或者使国家和社会利益遭受重大损失。例如我国封建社会的“亲亲相容隐”制度，就是为了保护家庭伦理这一最重要的社会利益免受作证义务侵犯而确立。“特免权存在的一个基本理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。[12]这反映出刑事证据法价值的多元化和整体性，对单一利益的追求永远要受制于多重价值间的权衡。在认证过程中，法官要协调秩序、自由、正义、安全等普遍利益与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等特殊利益之间的冲突，在追求诉讼公正的同时，维护社会的安定与衡平。
　　2.传闻证据排除。传闻证据排除及其例外主要涉及发现真实与诉讼成本、公正与效率等方面的利益衡量。刑事诉讼活动中对证据的认定，无疑是想求得案件事实真相的发现，真实是刑事认证最重要的价值目标之一。然而，传闻证据并不是直接来源于案件事实，经过多次转述和传抄，其失真的可能性较大。而且，基于直接言词原则的要求，证人证言必须在法庭上面对法官作出并经相对方的质证，才能作为定案的根据。对于传闻证据，由于是证人在庭外所为，法官未能直接听取证人陈述，无法保证法官根据其态度、表情来察言观色，辨明真伪，对方当事人也无法通过质证来质疑证言的可靠性，从而给认证带来很大难度。因此，排除传闻证据既有利于法官作出正确判断，也有利于维护程序公正。但是，排除传闻证据的后果，可能会失去一些控诉犯罪的有效证据，导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大，影响对犯罪的打击力度。在证据法的利益衡量过程中，裁判的准确性和司法成本是两个最重要的考量因素。为此，波斯纳提出两种分析模型：搜寻模型和成本最小化模型，以协调两种利益的冲突。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，证明过程的社会目标就在于，促使错误成本以及避免错误的成本最小化。[13]根据传闻证据排除规则的要求，控诉方必须努力追寻证据的第一来源，这必然会增加司法机关的工作负担及财政支出，导致诉讼拖延，影响诉讼效率。另外，为了保障证人出庭作证和证人及其近亲属的安全，司法机关也要花费大量的成本。因此，排除传闻证据还要有充足的人力和财力支持。在我国司法资源严重匮乏的情况下，传闻证据全部排除有相当的困难。权衡这种利益冲突的主要方法是确立原则加例外的模式，即排除传闻证据为原则，不排除为例外。但是，这也可能导致例外会非常繁多，以至于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。
　　3．非法证据排除。采用非法手段取得的证据能否作为定案的依据是一国刑事诉讼政策文明程度的试金石。非法证据是否排除及其范围的大小涉及惩罚犯罪与保护人权、实体公正与程序公正、公正与效率等多种利益的考量，是在刑事认证中应用利益衡量原则的一个典型。只要社会上还存在着犯罪现象，就需要国家有效地追究犯罪、惩罚犯罪，以维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯。惩罚犯罪、控制犯罪，这是任何一个国家、政府的职责所在，也是世界各国刑事诉讼法的基本目的之一。实现这一目的，就需要赋予公权力机关强大的侦查手段，以获取足够的追诉犯罪的证据。但是，如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，大肆非法取证，势必导致蔑视法制、司法专横、滥捕错判，这是一个民主法治国家所不能容许的。如何协调这些利益之间的冲突，是法官在认证过程中的重要任务。法官应当综合非法取证的违法程度、被侵犯权利的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证而失真的可能性、证据的可复得性及其成本、案件的性质和社会影响等因素，在目的与手段之间认真进行权衡并作出决断。大陆法系很多国家将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，即国家对公民基本权利的干涉，必须符合必要性和适当性的目的，不得超越期待可能性的合理界限，在国家利益和个人利益之间保持适度平衡，这须藉由利益衡量加以实现。“法律表现为一种折衷的机制，在所有个人、社会和公共利益要求之间保持平衡。法律必须在两方面发挥作用：一是通过对各类冲突严格分析，然后确立最普遍的社会利益；二是通过权利维护和法庭裁决对形形色色的个人要求进行鉴别，确立每个公民应该享有的个人利益。”[14]在个人利益与社会（国家）利益发生冲突时，不应当是个人利益的片面牺牲。
　　4．自白的任意性。被告人自白经常是揭开案件真相最为有用的证据，在刑事诉讼中具有不可替代的地位，因而自古以来，自白有“证据之王”的称谓。但是，采用暴力、胁迫、引诱、欺骗等方式取得的自白，不仅侵犯了被告人的基本人权，而且其内容本身也真假难辨，一旦采纳这种自白作为定案证据，将有招致错判之危险。在这里，防止刑讯逼供、保障人权、文明司法、避免出现冤假错案等方面的利益显然大于发现真相的利益。利益博弈的结果是很多国家和有关国际公约均确立了自白任意性规则，对违反被告人意志自由的自白排除其证据资格，反对强迫被告人自证其罪。如美国联邦宪法第五修正案、加拿大《权利与自由大宪章》第11条、联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条，都规定了被告人享有不被强迫自证其罪这一最低限度的人权保障。为了确保自白的任意性，铲除刑讯逼供这颗毒瘤，英美法系国家在反对强迫自证其罪规则的基础上，确立了更为彻底的沉默权制度，规定被告人在刑事诉讼过程中自始至终都有权保持沉默，法庭不能以沉默作为对被告人不利裁判的证据，并设有权利告知、律师在场、录音录像等配套措施作保障。自白的任意性要求法官既要重视自白的证据价值，又不能过分依赖自白；要确保自白是被告人在明智且明知的状态下自愿作出，方能采纳为定案根据，否则只能排除其证据能力。
　　5．证明标准的设定。在英美法系国家，民事诉讼和刑事诉讼分别采用不同的证明标准，民事诉讼中只要一方当事人的证明达到盖然性占优势就可以胜诉，而在刑事诉讼中，控方必须将被告人的罪行证明到排除一切合理怀疑的程度，否则只能疑罪从无。这是因为两类诉讼所涉及的利益重要性程度差别巨大，民事诉讼只涉及一般的财产关系和人身关系，而刑事诉讼则可能剥夺被告人的自由、财产甚至生命。显然，刑事诉讼所保护的利益要大大高于民事诉讼，因此前者的证明标准较后者高。英美法总的原则是，案件的性质越重，对真实和公正的要求就越强烈，证明标准就越高。英国布鲁厄姆勋爵在为卡罗琳王后辩护时的一段话对此作了形象的描述，他说：“摆在我们面前的这些证据，即使用于证明一笔债务，也是很不充分的。凭它来剥夺一种民事权利，是显然不行的；凭它来认定一件微小的罪行，是荒唐可笑的；凭它来证明一件严重的罪行，是荒诞可耻的；凭它来诋毁英国王后的名誊，则简直是荒谬绝伦的！”[15]这一点在联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》中也得到了体现。该法律文件第4条规定：“只有在对被告人的罪行根据明确和令人信服的证据而且对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这里的“对事实没有其他解释余地”的要求显然高于排除一切合理怀疑的标准。因此，对死刑案件的证据证明要求应该比其他刑事案件的证明要求更高，这是由死刑的极端严厉性、不可挽回性决定的。在大陆法系的德国和日本，对实体法事实与程序法事实也适用不同的证明标准。在德国刑事证据理论中，有“证明”和“说明”之分，凡使法官确信某一案情事实的，用“证明”这一概念，而对诉讼事实只要有一定程度的可信性就用“说明”这一概念。“说明”主要针对的是程序法事实。[16]与德国相类似，日本根据法律要求法官的心证程度的不同，将证明分为狭义的证明和释明两种。狭义的证明要求法官对某一事实必须达到无合理怀疑的确信程度；释明则只要求法官形成可以推定事实存在的心证即可。释明一般适用于法律有明文规定的程序法事实。这种根据不同对象采取区别对待的标准是应用利益衡量原则的具体表征，我国修订后的民事诉讼法吸取了其中的合理因素。

【注释】 [1]吕世伦：《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，第553页。
[2][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第69页。
[3][美]詹姆斯·安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第145页。
[4][美]庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第37-41页。
[5]苏宏章：《利益论》，辽宁人民出版社1991年版，第232页。
[6][德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第65-66页。
[7]高家伟：“论证据法上的利益衡量原则”，载《现代法学》2004年第4期。
[8][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第279页。
[9][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。
[10]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第239页。
[11][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。
[12][美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第356页。
[13][美]理查德·A·波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第37-44页。
[14][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第83页。
[15][英]塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第548页。
[16]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社2004年版，第231页。