来源: 《财经》总第393期

中共十八大、特别是十八届三中全会以来，作为国家治理体系现代化主要指标的法治受到空前重视，俨然形成了基本共识。过去一年间轰轰烈烈的反腐败运动，为树立法制权威提供了必要的前提条件、营造了适宜的政治氛围，也大幅度提升了民众对严格执法、公正司法的期待。

　　在此背景下，怎样加快“法治中国”建设的进程、真正落实公平正义原则，成为一项牵动全局的、迫切的中心工作。

　　但在现阶段的中国，推行法治不得不面对路径依赖的事实和过渡期的特殊形势，切忌仅凭理念、教条、舶来品、既有框架闭门造车，更不能陷入“口号治国”式的语言游戏之中。为此，首先需要对实践中无法回避的问题群以及有效治理的需求进行梳理，明确界定今后制度创新的目标和通道。

顶层设计的三个向度

　　在我看来，现代法治国家的顶层设计必须综合考虑以下三个基本向度。

　　第一、主权学说和政治决断力。也就是说，为了形成统一的国内市场，增强行政效率，应该确立全国整合化的秩序，避免某种被放任的自由最终导致执政者举棋不定的状态。

　　特别是在过去十余年间，种种原因已经造成或者进一步强化了“制度之中有土制度、规则之中有潜规则”、“上有政策、下有对策”的拼图格局，甚至呈现某种尾大不掉之势，因而当今拨乱反正的要务是尽量消除缠讼不已、推诿责任、大事无从决断、没有人能一锤定音的危险。在这个意义上，卡尔o施密特所强调的主权者决断并非无稽之谈，其实也并非单纯的“例外状态”一个概念可以打发。决断的思维方式带有功利主义色彩，以目的和手段的逻辑关系为基调。

　　众所周知，在中国的语境里，主权的话语又分为两组，一曰坚持党的领导，二曰坚持人民当家做主。但是，这两者勾连的各种制度环节，特别是程序要件还有待进一步完备。

　　第二、规范体系和法律共同体。通过主权概念加强决断和单一秩序的政治主张，始终会遭遇权力过度集中的指责以及加剧结构性腐败的危险。为此，应该对极其强大的支配者意志加以约束，通过行为规范、程序以及根据个人权利的各种追诉活动把权力关到制度的笼子里，这就是依法治国的基本逻辑，也是现代国家治理的“日常状态”。

　　中共十八届三中全会决定中所提出的“法治政府”和“法治社会”命题，属于现代法治原则的题中应有之意。只有政府和社会都共同守法，才能建构一个法律共同体，才能树立一个丝丝入扣、层层相洽的法律体系。严格意义上的法律秩序应该具有如下本质特征：一视同仁、不全则无；绝对不能容许任何个人或团体享有凌驾于法律之上的特权并以此撕裂规范之网、纵容吞舟之鱼。因此，从中国的现实问题出发，在依法执政思路的延长线上还有必要再追加“法治立党”、“依法管党”的原则，这亦属于“法治中国”的题中应有之意。

　　这就表明执政党采取法治方式的实质是要贯彻普遍的、全面的守法精神和规范思维，而行之有效的关键在于独立而公正的审判权。没有中立的第三方进行判断和制裁，法律就有可能逐渐流于形式，甚至被误解、被玩弄、被践踏。在这里，法院的权威与法制的权威互为表里。

　　第三、操作技术和制度合理化。在当局者的决断与普遍遵循的规范之间要达成符合实际情况的平衡，还需要各种具体的机制和举措来适当运作，需要保留一定的弹性空间，其中特别值得重视的问题是如何坚持统治理性，防止裁量权被滥用。

　　一般而言，中国的文化传统倾向于用道德来弥补法律的不足。正是道德话语可以使法律条文具有弹性和转机，从而为裁量和通融打开方便之门。在现阶段的政治实践中，一旦依法治国受阻，人们总是拿“以德治国”来搪塞，这样的传统思维定式随处可见、经久不衰。然而我们必须清醒地认识到，遵守法律只是道德的底线，德治的要求远比法治难得多。如果一个人连法律规则都不能遵守，怎能指望他践行道德的更高标准？对于一个社会而言，守法并非公平正义和道德的充分条件，但一定是实现善治的必需条件、首要前提。在这个意义上也可以说，法律秩序不立，道德理念就根本无从谈起。

　　在这样的语境里，为了确保法律落到实处、收到实效，反倒更应该强调法律的工具理性和反思理性，并竭力推动点点滴滴的制度建设，为个人依法维权的活动提供充分的保障，包括律师们寻找法律漏洞的技术竞赛。也就是说，把道德问题尽量转换成程序和专业技术问题来处理。

法治中国“四维”的合理化

　　值得指出的是，在各种具体制度和举措的合理化方面，有四个法学领域或者部门法值得给予高度重视，不妨称之为“法治中国的四维”。即：刑事法、税法、侵权责任法以及行政诉讼法。

　　刑事法涉及公民的自由和生命，是法律强制力最典型的表现。因此，刑事审判的公正和精确直接影响法律秩序的正当性。刑事制度设计的核心价值是罪刑法定，并通过程序公正、充分保障辩护权以及无罪推定等原则来预防冤假错案，而不是通过事后的伸冤和平反来主张司法体制的正当性。

　　税法关乎公民财产权保障以及政府权力边界，是统治理性和公共服务质量的象征。征税必须经过人民代表大会审议和同意，因而必须采取法律形式，而不能任由行政机关拍板决定。税种、税率以及财权与事权的配置都需要以合理的规划和计算为基础，不能主观武断。税政的核心价值是无产政府和有限政府，并且把税金理解为政府向人民或者社会提供公共物品的对价。

　　侵权责任法涉及公民相互之间行为的横向调整，以借助个人的诉讼活动来限制社会性权力为宗旨。行政诉讼法涉及公民与政府之间行为的纵向调整，以通过个人诉讼活动限制国家性权力为宗旨。两项结合，构成法治国家的重要诉讼指标。

　　如果这四根法律支柱不是稳固的、强有力的，那么法治中国的构想就会变成空中楼阁。因而在立法和修法基础之上，还须推动财税制度改革、行政制度改革以及司法制度改革，使得有关规范能够真正运作起来。

　　财税改革是宪法实施的必由之路。尤其是预算法案的革新以及人民代表大会预算审议的实质性开展，可以当作宪法秩序重构的主要抓手。鉴于目前中国的客观形势，财税改革的中心课题理当设定为：瓦解权力与资本的分利联盟，防止经济基础和上层建筑畸形固化，保卫社会自治机制与再建民间社会－－这才是社会主义的真谛。具体而言，就是要采取生活者的立场和视角，通过公正而有效率的财政再分配，尽快推进保障与保险、医疗服务、住房和交通等基础设施、人才培养、粮食和资源能源的自给、环境保护、社区安全、沟通条件改善等一系列重要的社会系统工程。

　　在中国现阶段的社会脉络里，行政制度改革也有必要采取财政手法，并通过行政管理的负面清单或者权力清单的明确化、简短化的方式来减少政府干预。司法制度改革则应该主要采取人事手法来切入，通过法官任免程序的调整以及司法的专业化、透明化来实现审判的独立与公正。

司法体制改革的杠杆与支点

　　在司法改革方面，还不得不指出一个最重要的出发点：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及涵义。

　　从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威，但却又受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限而只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。从而导致审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制局以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。

　　另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正进行有效地进行节制。就法律监督而言，全国人大常委会、中央纪委监察部、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的界限变得非常暧昧。

　　只要上述体外循环圈没有打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督会把现代国家治理的各种合理形式溶解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。所以，近来我们可以观察到一种不可思议的现象：身处司法第一线的法官和检察官似乎颇有那么一点“叶公好龙”。当中央似乎要正式给审判独立和检察独立以说法时，有关方面却突然表现得忧心忡忡、顾虑重重。

　　据悉检察院害怕独立之后公诉的证据基础会削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。而法院则害怕独立之后的地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计、走为上计”的态度，有些地方的辞职者已经达到相当规模。这些动向决不可成为妨碍司法改革的理由，但却是推敲具体实施方案之际不容忽视的参考因素。

　　这些奇妙现象告诉我们：司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，而必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个非常重要的作业是纲举目张的，这就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。

　　如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排可行，那么执政党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。

　　另外，要打破前述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个有百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。

　　试想，作为对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，中共十八届三中全会提出的进一步健全宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。