[摘要]：在行政诉讼上由“滥用职权”“明显不当”构建的合理性审查，就是实质合法性审查。我国行政诉讼法第70条胪列的各种审查标准实际上暗含着适用次序，形式合法审查标准先于实质合法审查标准，“滥用职权”先于“明显不当”。这对于隔断随意流动、阐释各自的内涵与边界、形成较为稳定的解释结构至关重要。为了进一步科学合理地界定“滥用职权”“明显不当”，对于“滥用职权”的解释应当去主观化，受限于变更判决的“木桶效应”，不宜无限扩大“明显不当”的内涵。

[关键词]：行政诉讼；合理性审查；滥用职权；明显不当

一、引言

行政法上的合理性原则是对行政自由裁量的规范，其宽泛多义，融入了传统文化“天理人情”的情愫，要求行政行为应当通情达理、公平公正、适度恰当。当它投射到行政诉讼上，针对行政自由裁量的审查标准是“滥用职权”“显失公正”“明显不当”，相关司法审查称为合理性审查。
　　即使不算《民事诉讼法（试行）》（1982年）第3条第2款规定之后的一些地方的零星试点，行政审判也已历时30余载，但是，对于“滥用职权”“显失公正”“明显不当”的内涵似乎还在上下求索，历次司法解释也纷纷绕开这个敏感问题。在审判上，判词不一，不但在上述标准之间，而且与其他审判标准之间都出现了纵横交错、牵扯不清。在学术上，有关著述虽然不少，但多是单独讨论“滥用职权”或者“明显不当”；虽也有涉及它们之间相互关系的研究，但从合理性审查角度的总体研究不多。相关研究有立足本国实践的，也不乏从日德、英美等不同学术语境出发的解构。我们对上述审查标准迄今尚未完全形成共识或作出清晰界定。
　　但是，经过30多年理论与实践的探索与积累，各言其志，一二其详，虽然已经积攒了一些共识，但有待检讨之处仍然不少，这为全面反思与总体研究提供了良好基础。本文在梳理有关立法与理论的形成与走向的基础上，从业已形成的有限共识出发，通过评述有关裁判，澄清“滥用职权”“明显不当”的内涵，体系性思考它们之间、与其他审查标准之间的边际，提出了审查标准适用次序理论，并进一步论证了“滥用职权”应当去主观化、“明显不当”不宜无限扩大。

二、与立法互动的学术流变

我们对合理性原则的关注，最早见于龚祥瑞先生对英国合理性原则的引介，“法院里所讲的合理问题不是逻辑哲学课中的问题。它的标准就是议会法律中的规定，凡基于法律授权适当行使的就是合理的，凡超越法权不适当行使的就是不合理”。言简意少，没有解释超越法权有无内在、外在之别，也没有断定合理性就是实质合法性，这是尔后合法性与合理性之争的起根发由。他介绍的合理性内容，比如不适当的动机、不相关的考虑，被第二部教育部教材《行政法学》承继之后，还补充了内容应合乎情理。这也是对英国Wednesbury不合理的近似表述。该教材断言，这些都是“滥用自由裁量的决定”。可以说，中国行政法上的合理行政是从英国的合理性原则中孵化而来。
　　（一）初创合理性审查
　　我国在行政诉讼付诸实践之初，就建构了对行政自由裁量的实质审查标准体系。《行政诉讼法》（1989年）第54条第（二）项第5目规定，对于“滥用职权”的，判决撤销或者部分撤销。第（四）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”上述规定“已经承认并初步确立了合理性审查原则”。
　　“显失公正”与“滥用职权”是何种关系？一种观点认为，“显失公正”是“滥用职权”的一种表现。“滥用职权”是“所有违反合理性原则的自由裁量行为的总概念”。“显失公正”是“滥用职权”的下位概念，一些判案也持同样立场。另一种观点认为，“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述”。区别只是角度不同，“滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼”。我赞同第一个看法。《行政诉讼法》（1989年）第54条第（四）项仅规定了对显失公正的行政处罚可以判决变更，“这里的‘可以’并非说‘可以变更也可以维持’，而应当是说‘可以变更也可以撤销’”。其他行政行为也可能出现显失公正，也应当判决撤销。撤销可资援用的审判依据只能是《行政诉讼法》（1989年）第54条第（二）项第5目的“滥用职权”。
　　（二）形成初步共识
　　我国立法机关在1989年行政诉讼法的立法说明中，对“滥用职权”没有提及，对于“显失公正”作了反面解释：“至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或者重一些的问题，人民法院不能判决改变。”那么，“显失公正”是否就是畸轻畸重呢？最高人民法院行政法官认为不完全是。“在某些特殊的情况下，仅仅用畸轻畸重来界定行政处罚显失公正是不够的，因为对显失公正来说，不仅仅是要看处罚的结果，而且要看这些处罚的目的和动机。同时，在实践中还要注意衡量显失公正的方法。”这里隐含了作为量度方法的比例原则与平等对待。
　　在当时全国人大常委会法工委、最高人民法院有关领导主编的有关释义、讲义中，“初涉行政滥用职权这一理论问题时就基本上达到对其内涵确定上的共识”，即“滥用职权”是指行政机关在权限范围内，不正当行使行政权力、违反法定目的的具体行政行为。第一，“在权限范围内”的限定，意义非凡，划清了“滥用职权”与“超越职权”之分野。前者是发生在“权限范围”之内的实质违法，后者是超越“权限范围”之外呈现出来的违法形态。第二，强调“目的说”。“滥用职权”的本质是违反法定目的、目的不正当。这是学者、法官和立法参与者最初形成的共识，之后成为主观说的滥觞。第三，滥用职权指向行政机关的行为不法，而非工作人员的行为非法。但是，后来，“滥用职权”却突变为审查行政机关工作人员主观上是否存有故意，目的是追究其个人责任。
　　在“权限范围内”作出的决定不当或不合理，是否构成违法？上述定义却未言明。于是，便有了两种不同认识：一种观点认为，“滥用职权”发生在“权限范围内”，是“合法”的（其实是形式合法），由于缺少实质合法观念，所以，粗疏地认为“不构成违法，仅属行政不当”。持此观点的学者必定主张，行政诉讼以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。另一种观点，也是我认同的当下通说，“滥用职权”不仅不当，而且违法。“‘滥用职权’与‘显失公正’同为严重的不合理，以致行政行为表面上‘合法’，实质上背离了立法目的、基本精神，而处于‘违法’状态。”“合法性审查与合理性审查应是一致的，而不是互相排斥的。”它们之间的区别仅是形式合法还是实质合法、形式越权还是实质越权。立法参与者也认为，“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释，将行政机关因滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为也作为违法行为”。
　　另外，学者们澄清了两个重要误读，形成了主流性认识。一个是，“在实际生活中，人们常常把行政机关及其工作人员违法行使职权指控为‘滥用职权’。这显然把‘滥用职权’的范围错误地扩大至‘行政违法’”。不少法官、学者却深受影响。这种与违法同构化的滥用职权，“会打破行政诉讼法第54条第2项中五种审查标准之间相并列的逻辑结构，导致其他四种标准被滥用职权所架空”。另一个是，纠正了生硬的说文解字，明确了滥用职权就是滥用裁量权。不能拘泥于字面意思，认为滥用职权针对的是职权而非自由裁量权。其实，行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，都是行使行政权力。“行政不当的范围只发生在自由裁量行为当中，不发生在羁束行为中，行政违法则可能发生在自由裁量行为或羁束行为中。”
　　（三）“滥用职权”形态汇总
　　对于滥用职权的构造，由于长期缺乏立法解释、司法解释，法官、学者有着任意发挥的想象空间，各自胪列的具体情形林林总总、用词丰富。更重要的是，没有找到一些大家都认可的、足以容纳各种不同具体情形的规范术语，子概念不够严整、缺少共识。因此，不同学者归纳起来，难免就事论事，称雨道晴，显得琐碎，表述不一，意思却大同小异。
　　之所以如此，原因有二：一是不同学者对德日、英美的有关理论都有所引介，在接受认可方面也各有所好，而这些国家由于不同传统、理论与实践而形成的审查标准体系、术语各不相同；二是我们更多的是从审判实践出发，将《行政诉讼法》（1989年）第54条其他审查标准无法涵摄的情形、学者理想的塑造都塞进了“滥用职权”。
　　以下可能是对“滥用职权”已有认识的最大公约数：（1）目的不适当，其中涉及不正当的、不善良的动机，比如“以权谋私”“武断专横”。（2）相关考虑，分为考虑了不应该考虑的因素、没有考虑应该考虑的因素，也有描述为“不应有的疏忽”“违反客观规律性”“要求当事人履行客观上无法履行的义务”。（3）不作为，包括不正当的迟延、故意迟延（拖延）。（4）程序滥用，表现为不正当的步骤和方式。（5）显失公正，行政处罚畸轻畸重。（6）违反平等对待，又有表述为“反复无常”“任意无常”“标准不一”“不寻常的背离”“不一致的解释”。（7）不符合比例。（8）结果极其不合理，比如处理方式“不得体”“方式方法违法”。
　　（四）立法与理论的突变
　　行政诉讼法经过20多年实践，2014年迎来首次大修。《行政诉讼法》（2014年）第70条第（五）项继续沿用了“滥用职权”，又增列“明显不当”于其后，立法理由是，《行政诉讼法》（1989年）第54条“对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议”。第77条第1款也同步将行政处罚“显失公正”改为“明显不当”。
　　在立法参与者看来，首先，“明显不当”与“显失公正”，没有实质差别，只是为了和行政复议法，以及第70条已经采用的术语保持一致；其次，“明显不当是从客观结果角度提出的，滥用职权是从主观角度提出的”。“‘滥用职权’是一种严重主观过错，针对的是行政自由裁量权，表面上合法但实质极不合理，因此归入了不合法的范畴。”对于明显不当的理解不宜过宽，仅是“行政行为结果的畸轻畸重”，仍然属于合法性范畴。
　　在行政诉讼法2014年修改前后，学者之中也不乏类似观点，认为主观故意区分了“滥用职权”与“显失公正”“明显不当”，前者是从主观层面，后者是从客观结果。一些法官也认为，“明显不当”适用于客观结果上明显不当但无法判定主观过错、主观过错不符合“滥用职权”标准的要求或主观上不存在过错的情形。“滥用职权”标准，重在考察行政机关目的不当，未充分考虑相关因素，具有主观上故意和重大过失。“滥用职权就是主要证据不足、超越职权、适用法律错误、程序违法、明显不当标准的次级标准，规制的是这些具体违法中行政机关主观故意违法的形态。”
　　于是，理论上出现第一次突变，在继续坚持“滥用职权”“明显不当”是实质合法性审查标准的基础上，出现了“主观过错”与“客观结果”的二元划分，却是采用两个迥异的观察视角与识别标准。“滥用职权”的构成要件包括：第一，“在法律、法规规定范围内”；第二，存在“主观过错”；第三，裁量权力行使不当，包括客观结果不当，构成实质违法。“明显不当”的构成要件则是：第一，“在法律、法规规定范围内”；第二，“客观结果”畸轻畸重，不问主观状态。
　　鉴于法院极少、也不愿引用“滥用职权”，为了追求理想的控权愿景，不少学者对上述理论进行重述，滥用职权是从属于“明显不当”的次级标准，仅“应理解为主观方面的审查标准”，“限于行政机关违背法律目的、恶意行使权力的情形”。主观动机、恶意都与目的相关，都可以归结于不正当的目的，这种意义上的“滥用职权”就是目的不适当，具体外在表现是打击报复、任性专横、反复无常、徇私枉法。“明显不当”是合理性审查的一般标准，“主要适用于审查客观不当的行政行为，如未考虑相关因素或违反一般法律原则等情形”。这是理论上的第二次突变。经过上述一番作业，基本上是除了目的不适当之外，以往理论上认为属于“滥用职权”的其他情形都被归入了“明显不当”的范畴。“明显不当”的外延也远远超出了立法参与者当初设想的客观结果畸轻畸重。

三、对法官裁判的评述

已经有不少学者对法院的判案作过梳理、归纳与总结，结论却令人沮丧。“滥用职权标准在判决中适用的情形较为混乱，看起来大多与行政裁量无关。”“扩张性地适用滥用职权审查标准”，“挑战了将滥用职权标准的涵义限定为滥用裁量权的主流学说”。在审查标准的选用上也欠缺章法，随意性较大。从杂乱无章、矛盾重重的众多判决中，似乎很难找到让人信服的规律与结构。
　　之所以乱象丛生，我认为主要原因有三个：第一，对于《行政诉讼法》（1989年）第54条第（二）项、《行政诉讼法》（2014年）第70条规定的各个审查标准的各自涵义、相互关系，一直以来都缺少明确的司法解释，没有划清彼此的边界。这些标准均是经验总结，关注实践上行政行为容易犯错的环节，各个标准之间阡陌纵横。第二，理论上对于“滥用职权”“明显不当”的具体形态也没有完全形成共识，胪列不同、表述不一，没有形成固定的子标准群，甚至对有限的共识也不坚守。第三，源于一种广义的裁量学说，认为行政裁量包括要件裁量和效果裁量，广泛存在于事实认定、法律解释、行为程序和处理结果之中，在这些环节上也会存在裁量滥用。有关审查标准之间不免交叉，取舍两可。
　　因此，对于既有的裁判不能照单全收。以判决全文中出现“明显不当”“并无不当”“不当”“显失公正”“滥用职权”为线索的检索，不免鱼龙混杂，将审判依据和日常评价性用语混为一谈，放大了实践乱象。所以，只要与判决主文中的“滥用职权”“明显不当”无关，这类案件应当统统过滤出去，仅留下那些直接依据“滥用职权”“显失公正”“明显不当”判决的案件。这是开展有效分析的第一步。
　　但是，依此检索出来的裁判，还夹杂着不少对“滥用职权”“明显不当”的误读误用。因此，接下来，还要进一步采取两个重要措施，让审查标准各归其位、各司其职。否则，贸然整理归类，不免见仁见智，莫衷一是。首先，坚持已有的一些有益共识，对于各种审查标准，量体裁衣，各得其宜；其次，从司法审查发展规律出发，明确形式合法标准、实质合法标准的适用次序，以及“滥用职权”“明显不当”的引用序次。通过上述步骤，可以将那些与裁量无关、名不副实、可归入其他标准的裁判进一步筛除出去。
　　（一）让审查标准各自归位
　　对于一个违法裁量行为的评价，法官很可能会基于不同的观察视角与各自理解，以及裁量学说的不同认识，左右审查标准的适用。对行政自由裁量的审查，或许会“隐匿”在其他审查标准之中。比如，将相关考虑上出现的错误，归结为法律适用不当；将相关因素作为待证事实，审查有无证据证实行政机关考虑了有关因素；对作为方式的裁量审查，转化为对适用法律、法规错误的审查。看上去，这些似乎无法完全避免，但很大的原因在于各个审查标准之间的边界与内涵不清。因此，我们还是应当通过解释各种审查标准，努力澄清各自的意义，尽量做到不交叉。对一个违法形态的评价，指向的审查标准应该尽可能是惟一的，不能可彼可此。
　　其实，从已有的认识来看，对各个审查标准的区分还是形成了一定的共识：其一，“滥用职权”“明显不当”发生“在法律、法规规定的范围内”“在权限范围内”，是形式上、外观上“合法”，实质上却严重不合理，构成实质违法；其二，“滥用职权”“明显不当”就是审查行政自由裁量；其三，撤销判决所依据的六个审查标准之间是并列关系，不是彼此包含关系，也不应该是上下错位关系，或许有交叉，但一定具有各自独立的内涵。它们存有不同，在审查标准体系之中应当彼此和谐。
　　在我看来，第一，裁量就是在效果选择上决定做或者怎么做。事实认定、法律适用上没有裁量。“滥用职权”“明显不当”与“超越职权”“主要证据不足”“适用法律、法规错误”之间应该泾渭分明。第二，行为程序、职责履行可能会涉及裁量，“滥用职权”“明显不当”与“不履行法定职责”“违反法定程序”之间或许有些许交叉，却有着各自独立的内涵，不可能彼此完全替代。否则，它们也不可能在行政诉讼法上友风子雨、并行不悖。它们在审查标准体系中的边界划分，很大程度上是人为设定的结果。
　　1.“超越职权”与“滥用职权”不能并用
　　“超越职权”是形式上的越权，根据有关职权的规定，很容易作出客观判断。而“滥用职权”“明显不当”是实质上的越权，从外在形式上很难判断，必须通过实质性审查才能发现。在不少判决中，却两者并用，比如，“黄煌辉诉南安市丰州镇人民政府行政赔偿案”中，法院认为，政府强制当事人参加计划生育国策学习班“行为不属于计划生育行政执法行为，而系超越职权和滥用职权的违法行为”。其实，“滥用职权”“明显不当”就一定不是“超越职权”，二者不可兼得。对一种权力的行使样态，不可能既越权又滥用，不会出现形式与实质双越权。
　　2.“事实不清”“主要证据不足”是形式违法
　　事实认定不存在裁量。“主要证据不足”指向事实不清、事实认定错误，是形式违法的审查标准，有别于“滥用职权”“明显不当”。法官只要查明案件事实不清、主要证据不足，就足以判决撤销。只要事实出错，就可能引发法律适用错误、处理结果不当等一连串反应，就要推倒一切，从头再来。比如，“临汾市尧都区人民政府等与临汾市兴国实验学校登记上诉案”，法院认为，“临汾市尧都区人民政府未尽审慎审查义务登记，发证行为明显不当”。其实，本案应该是事实不清，因为申请材料不全，被告却贸然登记，发证也必定不当。
　　尽管滥用职权可能会出现任意裁剪事实，却不是事实不清，而是事实清楚，却任意取舍，比如，“秦然等诉薄壁镇人民政府为征收车船税扣押其车辆要求撤销具体行政行为返还车辆并赔偿损失案”，车船税已交的事实是清楚的，乡政府却不认可，构成滥用职权。这与事实认定不清终归不同，也易于辨识。
　　3.“适用法律、法规错误”也偏向形式违法
　　“适用法律、法规错误”一般是指选择法条错误、不周延、无依据等，属于形式违法，易于客观判断。实践中容易混淆的是，完全可以引用“适用法律、法规错误”判决撤销的，但却转用“滥用职权”“明显不当”，比如，没有适用有关规范、没有正确适用有关政策解释、没有法律依据。
　　“滥用职权”“明显不当”是在“法律、法规规定的范围”内发生的裁量不当；也可能涉及法条应选而未选，该用而不用。但是，应选、该用的都是关于考量因素的规定。不选用就是不考虑，本质上构成裁量失当。这大致包括三种情形：一是找到了恰当的法条，也在法定幅度内裁断，却出现量罚失当；二是也可能没有找到应当考虑的法定因素，表面上似乎是法律检索不周，法规范适用缺失，实际上是相关考虑不当；三是没有适用从轻、减轻、从重的规定，本质上是没有考虑相关因素。这些情形中，如果不结合结果明显不当，仅凭没有考虑这些法定因素，很难径直判决撤销或变更。这些情形当然也可以宽泛地理解为适用法律错误，但是，从形式上看，法规范适用基本上没有问题，主要是裁量不当，故而引用“明显不当”更妥。也有法官同时适用上述两个标准。
　　4.将滥用程序视为“违反法定程序”
　　在“明显不当”成为审查标准之前，一些判决中有过在一般意义上对程序明显不当的评价。《行政诉讼法》（2014年）第70条增列“明显不当”之后，引用“明显不当”的判决变多，但是，多数是认定“程序明显不当”，判决撤销。笔者在检索中只发现了一起案件判决变更，也是对实体而非程序的变更。
　　那么，在撤销依据上是选择《行政诉讼法》（2017年）第70条第（六）项“明显不当”还是第（三）项“违反法定程序”？有单独适用其中之一，也有一并适用的。单从第70条撤销判决看，上述判决没有问题。但是，从体系解释上，《行政诉讼法》（2017年）第70条第（六）项、第77条第1款都规定了“明显不当”，涵义应当一致。然而，涉诉的行政处罚决定已经形成，甚至已经执行完毕，有关程序即使明显不当，客观上不具备判决变更的可能性。仅此一点，就足以认为，“显失公正”“明显不当”不适合用于程序裁量。
　　滥用程序是滥用程序上的裁量权，有引用“滥用职权”的判决，也有判决“违反法定程序”。那么，如何援用为好？我们可以有两种抉择：一个是一分为二，“违反法定程序”中的法定程序，仅指没有裁量余地的有关程序的羁束规定，程序上可以裁量的规定不在此列。程序裁量上出现失当，归入“滥用职权”。“正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定适用滥用职权更为恰当。”另一个是将滥用程序从“滥用职权”中剔除，一律适用“违反法定程序”。这种归类自然具有很强的人为划分痕迹，但却化繁为简、整齐划一。
　　在我看来，后一种选择似乎更好。对行政诉讼法规定的“法定程序”，应当理解为：第一，法律、法规、规章或规范性文件规定程序的，应当遵守，而且，应当依据正当程序进行解读与操作；第二，没有程序规定的，应当遵循正当程序的要求。这之中已隐含了裁量抉择及其边界。“法院事实上已经取得了对正当程序独断的解释地位。”对于程序滥用，不少法官也将其视为“违反法定程序”。
　　5.“不履行或者拖延履行法定职责”可以是一个独立标准
　　“不履行或者拖延履行法定职责”也就是学术上所称的不作为、迟延作为，是对裁量权的不适当拘束，多视为“滥用职权”的一种情形，在判决上也可能会评价为“滥用职权”。但是，首先，在立法上，“不履行或者拖延履行法定职责”被单列出来、另行处理，与“滥用职权”“明显不当”并列。对于“不履行或者拖延履行法定职责”，无所谓撤销，只能判决责令履行或者确认违法。若将其归入《行政诉讼法》（2017年）第70条中的“滥用职权”，在撤销项下就会显得突兀。其次，不作为或者迟延作为是以法定职责是否及时履行为衡量，在通常情况下，内涵单纯，有关期限一般由法律、法规、规章、行政规范性文件或者司法解释规定。一般情形下，对是否超越期限，依据有关规定易于判定，该审查标准也可视为形式违法标准。有时也很复杂，需要判断裁量是否已经收缩为零，也不失为实质违法标准。所以，“不履行或者拖延履行法定职责”可以单独为一个标准，不必与“滥用职权”“明显不当”混同。
　　（二）各个审查标准的适用次序
　　从案件的判决来看，法官还是比较倾向全面审查，不受“不告不理”拘束，而是依据行政机关作出行政行为时所收集的证据、认定的事实、适用的法律、遵循的程序、依据的权限和形成的结果来综合判断，贯彻“有错必纠”，审查标准依次是“主要证据不足”“适用法律法规错误”“违反法定程序”“超越职权”“滥用职权”“明显不当”。这些有着一定内在关联性的审查标准便很可能会在判决中同时出现。
　　在一个案件中，当事人经常有多个诉求，要求法院审查若干个有一定关联却相互独立的行政行为，因此法院在判决中并用几个审查标准也不稀奇。对于一个裁量决定的审查，不少判案也就事实认定、法律适用、违反程序以及结果明显不当同时作出评价。“混搭适用”似乎屡见不鲜，“并列交叉适用不同审查标准以此增强判决的权威性”。比如，在“路世伟不服靖远县人民政府行政决定案”中，二审法院认为，“县政府在靖政发（1999）172号文件中实施的这些具体行政行为，不仅超越职权，更是滥用职权”。法官通过全面“挑出刺”，一方面是为了夯实判决的说服力，另一方面也希望行政机关在重做时一并改正。学者中持事实认定、法律适用上亦有裁量者认为，“滥用职权”很难单独适用，“只能借助其他的违法面向”。“‘明显不当’具体指效果裁量中的违法，与其他依据存在因果关系”，常与“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”并列适用或递进适用。
　　但是，这与前述理论认识似乎存在矛盾。实质违法一般是指形式上合法，但严重不合理而质变成违法，是超越内在限制。以往实践中，一些法官正是过于机械地理解合法性审查，“认为只要不违反法律的明确规定，就不算违法，对行政自由裁量权不进行监督”，不敢、不愿适用“滥用职权”“显失公正”“明显不当”。法官对于“主要证据不足”“适用法律、法规错误”等标准的适用，却始终没有丝毫顾虑。它们都属于行为条件上的违法，明显不符合法律规定，是形式违法的审查标准。
　　1.两个审查层次的适用次序
　　其实，对行政行为的合法性审查，有着从外到内、由浅到深的两个渐进层次：第一层次是最外层的形式合法性审查。如果法官发现主要证据不足、法律适用错误、违反法定程序或者超越职权，足以据此判决撤销的，就根本无需再进一步做实质审查，“无需再检讨后两项。”比如，“路世伟不服靖远县人民政府行政决定案”，对“滥用职权”的引用，就“与既有的学理相距甚远”。县政府管了它不该管的事，就是无权限、超越职权，无关滥用职权。因为，假如对一个案件根本无权管辖，连事实都没有查清，法律适用完全张冠李戴，也就遑论结果正当了。而重新查清事实、选对法律之后，会在完全不同的路径上形成新的处理结果。所以，指出结果不当，对行政机关重做没有实质性指导意义。第二层次是处于内层的实质合法性审查。只有顺利通过形式合法性审查，才可能进入实质性审查。法官对行政行为的合法性审查，应该是从形式违法到实质违法，由易到难，从浅入深，层层递进。因此，原则上，对一个违法行为的判断，是不可以同时一并适用形式违法标准和实质违法标准的。
　　但是，这似乎还没有引起法官应有的关注与重视。比如，在“栗国杰等诉张河生颁发房屋所有权证再审案”中，栗新夏在政府规划宅基地时批准面积为二分，而鲁山县人民政府为栗新夏办理的鲁阳房字第××号房屋所有权证的宅基地面积为三分。一审法院认为，“根据当时的规划，多出的面积应为出路，鲁山县人民政府把出路办理到个人房屋所有权证上明显不当”。法院以“主要证据不足”“明显不当”为由判决撤销。其实，在我看来，一审法院判决的理由应当是发放土地证的基础事实不清，而不是“明显不当”。二审法院维持了一审判决。在再审时，最高人民法院另查明，根据鲁山县鲁阳镇人民政府镇政（1989）18号《关于发放土地使用证宅基地超标的处理意见》中“每处宅基地超过部分在一分以下者，罚款后不再补办用地手续，超过部分同原批准数合并填证，归本户使用”的规定，再审申请人栗国杰于1991年10月18日向鲁山县城乡建设土地监察大队交纳了200元建设管理费。因此，不再提及“明显不当”，而是以“主要证据不足”“适用法律、法规错误”为由撤销了一审、二审判决。
　　上述审查标准的适用次序，也解释了在审判实践中运用“转换技术”的机理。对于结果失当，法院在审查过程中，如果发现裁量过程存在着事实认定、法律适用等更为明显的形式违法，依此足以判决撤销，就会倾向于向更加客观的审查标准“转移”的审查策略。这种转换正是出于上述机理，亦即在审查标准的适用次序上，形式违法优先于实质违法。能够查实形式违法，便不再继续深度审查。因此，“滥用职权”“显失公正”“明显不当”在审判中极少运用也不稀奇。
　　2.两个审查层次之内的适用次序
　　“超越职权”“主要证据不足”“适用法律、法规错误”“违反法定程序”等都属于第一层次审查，那么，它们之间是否存在适用次序？首先，程序与实体并行不悖，可以一并评价。“违反法定程序”也不妨与实体标准一起引用。其次，对于“超越职权”“主要证据不足”“适用法律、法规错误”等实体标准，只要发现其中之一，就足以判决撤销。是否还要进一步逐一评判，这取决于后续点评对于判决撤销之后的重做是否有积极的指导价值。
　　“滥用职权”“明显不当”作为实质合法性审查标准，都属于第二层次的深度审查。一般是，从表面上看，事实认定没有明显问题，选用法律规范也基本正确，程序也没有多大出格，但是，在法定限度内，行政行为却裁量效果失当。比如，没有从重情节，却顶格处罚。一俟分析成因，就会在深层次上追问，目的是否适当，考虑因素是否欠缺周到，处理方式、处理结果是否明显有失公允。对于所有这些，法官都无法回避、必须在判决中逐一评价。细致分析有关判案，我们发现，在一些裁判的判决理由中，法官也可能会指出在事实认定、法律适用或者程序方面存在瑕疵，但是，这些瑕疵都不足以单独构成撤销的理由。法官也可能对这些瑕疵泛泛评价为不当、明显不当，这仅是日常用语上的评价性表述，而不是引用审查标准，不可混为一谈。
　　“滥用职权”“明显不当”之间是否也有适用次序？在回答这个问题之前必须明确，撤销判决项下的“明显不当”与变更判决的“明显不当”应当毫无二致。为了尽量避免以司法判断来取代行政裁量，变更判决只有在极其例外的情况下使用，一般先通过其他审查标准检视之后，都没有发现问题，却仍然感到处罚畸轻畸重，这时才可以采用“明显不当”，通过精细化论证，在效果裁量上作有限度的纠偏。“明显不当”一定比“滥用职权”适用几率小得多，也严格得多。因此，“滥用职权”“明显不当”之间也大致形成了先后次序。
　　（三）“滥用职权”“明显不当”（显失公正）的独特内涵
　　1.“滥用职权”
　　“滥用职权”是裁量过程发生严重失当，也必然导致结果明显不当。但是，作为裁量过程的违法形态，比如追求不适当目的、不考虑相关因素，属于明显的严重瑕疵，无需结合结果不当，它们已经足以单独构成违法。如果它们对行政行为产生实质影响，就应当判决撤销。
　　“滥用职权”的判案比较少，一类是目的不适当；再有是相关考虑，没有考虑应当考虑的因素，考虑了不应当考虑的因素；还有是违反信赖保护与合法预期。法官在上述提及的几个案件的判决中都只字未提主观故意或过失，也没有对主观要件进行审查，更没有证据证实存在主观过错。
　　2.“显失公正”“明显不当”
　　法官基本上没有应和一些学者提出的扩充“明显不当”以替代“滥用职权”的倡议，而是和立法参与者保持了差不多的立场，原则上将“显失公正”“明显不当”严格限定在结果的畸轻畸重、严重不合理，以比例与平等原则为衡量方法，但也略有突破，比如，处理方式、方法、程序不当。
　　这是因为：第一，法官对“明显不当”的理解，不受《行政诉讼法》（2014年）第77条第1款变更判决的拘束。即便是涉及行政处罚，援用“明显不当”，在很多案件中也不是意在变更，有些从不当形态上也根本无法变更，多数判案选择了撤销判决。第二，《行政诉讼法》（2014年）第70条规定的很多审查标准可能用词不够精准，“明显不当”却适用广泛，对于一些特殊情境适用其他审查标准似乎不能一语中的，反而不如适用“明显不当”来得贴切。比如，“采用非法方法收集的证据，不能作为定案的根据”，这看上去是程序要求，实际上又指向事实，那么，违反上述规定，是引用“违反法定程序”还是“主要证据不足”？似乎都不确切，所以，法官引用了“明显不当”。这种“泛用趋向”，“实质上是将‘明显不当’作为一般性违法对待”。
　　以“明显不当”为由的判案较多，一是违反平等对待原则（平等原则），造成结果畸轻畸重，包括：同一案件中，不同违法情节，却给予同样的处罚；或者违法情节相近，却给予不同处罚。同样情况作不同处理。二是违反比例原则，比如，处理结果不符合过罚相当，造成过度的损害、过度的不利影响，处罚幅度和数额畸重，没有选择最有利于当事人的方式。三是结果极其不合理。比如，给当事人增加了不必要的负担。
　　行政机关没有遵守行政手册、指南与裁量基准，本质上违反了合法预期保护、法律平等原则，有的学者、法官认为是“明显不当”，也有法官认为属于适用法律、法规错误。但是，对于不贯彻行政政策、不依从行政解释，法官一般都引用“适用法律、法规错误”。行政政策、行政解释与裁量基准一样，都外在表现为规范性文件。对于不遵守行政手册、指南与裁量基准，却引用“明显不当”审查标准，恐怕不妥。除非行政处罚违反裁量基准，结果明显不当，法官决定判决变更，可以援用“明显不当”。

四、对“滥用职权”去主观化

从上述学术发展史看，学界对合理性原则、滥用自由裁量的最初引介是描述性的，没有明确提出“滥用职权”或者不合理必须要有主观故意。主观说应该形成于行政诉讼法付诸实践之后。原因大致有两个：一个是受外来理论的影响，从主观层面上，对“滥用”说文解字。另一个是与指涉滥用职权违法犯罪的相同术语发生勾连。主观说在很多学者、法官与立法参与者眼里似乎已成定论，几乎不受质疑与挑战。

　　从西方文献看，滥用裁量似乎与主观动机跬步不离。在英国，有关文献充斥着“恶意”（bad faith）、“善意”（good faith）、“任意专横”（arbitrary）、“不诚实”（dishonesty）等表述。行政决定要想合法，就不能有不适当动机，比如不能有欺诈（fraud）或不诚实，也不能有恶意（malice）或个人私利（personal self-interest）。这些动机左右了决定者的态度，对决定内容产生了扭曲或不公平的偏袒，行政决定就自然是出于不适当目的，也超出了权力允许的范围。在法国，权力滥用（détournement de pouvoir）本质上是主观的（subjective），需要探寻行政人员如此行事的动机，贯彻行政道德（observance of administrative morality）。

　　我国行政诉讼制度初创之际，西风东渐，对滥用职权的阐述也不乏“以权谋私”“专断”“反复无常”“人身迫害”“故意拖延”“不善良的动机”“不应有的疏忽”等充满主观因素的词汇。“滥用在中国语境中带有强烈的主观色彩。”但是，早期文献对滥用职权的描述，只有个别形态强调了主观动机，比如，“因受不正当动机和目的支配致使行为背离法定目的和利益”，其中，“主观上有不正当的动机和目的”。在很多形态上没有刻意突出主观故意。比如，“不应有的疏忽”，主观心态可能是过失而非故意。更多的形态，比如，“不正确的决定”“不寻常的背离”，很难看出主观心态。当然，当初也有少数学者提出，“主观上必须出于故意，主观上的过失不构成滥用职权”。超越职权、无权限在主观上也具有“故意或者过失”。之后，越来越多的学者只是跟进了滥用职权的主观要求。超越职权、无权限的主观要求，被集体有选择地遗忘了。

　　不少法官也深受影响，认为“‘滥用职权’标准的适用，主要考虑行政机关主观上的轻率和恣意妄为”，要“对行政机关进行主观恶意的定性”，必须“有确凿证据证明行政机关出于恶意的目的或动机行使行政裁量权”。“某种意义上，滥用职权亦存在故意和过失滥用两种情形。当然，过失应当界定为重大过失，这与滥用职权标准本身带有的主观评价色彩相契合，一般过失、无过错或者无法确定过错的情况无需用滥用职权标准予以评价。”但是，这些法官的看法，与前述有关“滥用职权”的裁判中法官都没有审查主观恶意、判决理由只字不提主观心态，形成了强烈的反差。

　　不少学者认为，在日常用语中，以及官方文件和有关立法上，不时提及“滥用职权”，其中的“滥用”，在文意上就含有主观判断，是和恶意联系在一起的。“滥用职权”主观说的形成，并被越来越多的学者、法官和立法参与者所接受，与我国1995年刑法新增滥用职权罪不无关系。在该罪的犯罪构成中，主观罪过不可或缺。不像行政法律、法规和规范性文件上表述的“滥用职权”，一般不详加解释，只是读起来似乎透着恶意，当然，在政务处分上还是会查实行为人的主观过错。

　　在1995年之后，我国很多法律、法规、规章中都规定，对滥用职权、玩忽职守的工作人员，“尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分”，“造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任”[比如，《草原法》（2021年）第61条]。有的表述为行政部门有不履行法定职责、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的，对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”给予处分[比如，《食品安全法》（2021年）第145条]。甚至，早于滥用职权入罪，《国家公务员暂行条例》（1993年）第31条之（八）、第32条中就规定了对滥用职权、玩忽职守的公务员给予行政处分。刑法上的滥用职权罪与行政处分、政务处分上的滥用职权一脉相承，都是追究行政机关工作人员的个人责任，由处分到追究刑事责任，呈现递进关系，行刑衔接。它们在构成要件上应该差不多，客观表现形态差不多，包括了以权谋私、弄虚作假、超越职权等，差别在于是否造成严重后果，以及主观上只能是故意还是也包括重大过失。

　　但是，上述个人责任意义上的滥用职权，与行政诉讼上的滥用职权是错位的，两者意义判然不同。首先，个人责任意义上的滥用职权是追究个人责任，判决刑罚或者给予处分。行政诉讼上的滥用职权是机关责任意义上的，是追究机关对外责任。法院对行政行为的合法性审查，是为了解决行政机关外部法律责任，不是追究行政机关工作人员的个人责任。只要裁量决定实质违法，就构成滥用职权，可以判决撤销。其次，个人责任意义上的滥用职权含义宽泛，“不仅仅是指滥用自由裁量权，而是泛指行政工作人员故意违法或不合理行使行政职权的一切情况”，包含了超越职权、违法决定。刑法上的滥用职权还要求结果，“给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失”。行政诉讼上的滥用职权仅指滥用自由裁量权，不含超越职权和其他违法决定。因此，它们的构成要件应该不同，不可能将刑法上滥用职权的构成要件元素平行移植到行政诉讼上。

　　然而，面对一模一样的法律术语，不加鉴别地发生勾连式联想，也不奇怪。学者、法官尽管也认识到，该罪名是“追究行政机关中个体的责任”，行政诉讼上的滥用职权不应“与公务人员个人违法行为相等同”，与前者“具体指向并不相同也不宜相同”，有其自身的特定内涵，既不是违法的上位概念，也不泛指一切违法样态。但是，这一罪名对行政诉讼上滥用职权的研究产生了不可忽视的影响。

　　一方面，虽然承认行政诉讼上的“滥用职权”所形成的是“外部行政法律关系”，“主体一方只能是行政机关而不能是行政机关中的个人”，但是，又强调“滥用职权”的构成“要求行为主体主观上必须是故意过错”， 这又转回到对行政主体内个人主观心态的探究。在刑法上，滥用职权罪中的主观故意有着“行为故意论和结果故意论的区别”，行为故意是“对危害行为本身的故意”，结果故意是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生”。“行为人对其实施的滥用职权行为的心态是故意这是不争的事实，因为行为人作为国家机关工作人员，对于其法定职权范围具体有多大及如何正确行使其职权是有明确认识的，但是出于某种非法动机（如徇私舞弊、挟嫌报复等）而逾越其职权界限或不正当地行使职权，其明知故犯的心态是显而易见的。”由此顺理成章地认为，在行政诉讼上，滥用职权也是故意为之。这是从犯罪构成中有选择性地攫取而来。

　　另一方面，行政诉讼上对“滥用职权”的审理，变成了启动司法追责程序的前奏。一俟判决确认，很可能接续的就是案件移送。即便不构成刑事责任，恐也难免于政务处分。在早年的实践中，确有地方纪委、检察机关寻求法院行政诉讼中以滥用职权作为理由的判决，并以此作为来源，调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为。有些学者也毫不隐晦地指出，滥用职权标准的适用，就是要“与行政主体公务人员责任追究相衔接”。也有学者通过追踪当年立法的背景资料，提出“滥用职权”的立法原意就是“加强对行政工作和行政人员的监察”。行政机关担心行政诉讼之后可能触发司法追责、内部处分，也下意识地抗拒和反感法院判决引用这个审查标准。“由于刑法中有滥用职权罪，法院很少以滥用职权为由撤销被诉行政行为。”

　（三）关于“滥用职权”去主观化

　　那么，为何对于行政诉讼上作为审查标准的“滥用职权”苛求其他审查标准都不要求的主观要件呢？对此，理论上从未有过任何论辩。认同主观说的学者觉得理当如此，这似乎是无需论证的命题，也基本上没有深入论述。我只是从有关文献的字里行间，找到了三个相关解释，但这些解释都不能成立。

　　第一种解释是，因为行政裁量“存在着一定的意思自治空间”，“本质上是行政法上的意思表示”；“法院审查的对象并非仅限于裁量决定在客观上是否符合法律的规定或者行政法基本原则的要求，而是在进一步探求行政机关裁量过程中的主观意志，审查裁量决定在客观上存在的不当是否是基于行政机关主观意志的滥用造成的”；“利益衡量的存在，营造了行政机关行使裁量权时的主观活动空间，是产生行政裁量意志性的根源所在”。假设此说成立，那么，无论“滥用职权”还是“显失公正”“明显不当”，都是主观意志控制下的结果。即便说，“滥用职权”是故意为之（兴许有无心之过），“明显不当”只是过失（也不见得没有故意），但是，法院都应当查明主观心态。通过排除故意，才可能正确适用“明显不当”。这显然与学者倡导的“明显不当是客观审查”自相矛盾。

　　第二种解释是，滥用职权的本质是违反授权目的，要“有直接证据证明行政主体存在动机偏移”，而“动机面向具有内在性与精神性”。动机是更深层次的心态，荫掩在目的之后，决定了滥用职权具有主观性。动机不良“是典型的‘滥用职权’表现形式”，却无须深挖。“这一主观审查标准可用更加客观的‘违背法定目的’标准代替，法官通过审查法律法规的目的和行政裁量行为的目的即可认定是否属于滥用职权。”上述论述也鬻矛誉楯。既然可以实现客观审查，也无须深究精神层面的动机，那么，再执拗于主观要件，实在没有多大必要。

　　第三种解释是，对滥用职权的认定必须审查主观心态，这是为了追责。吊诡的是，如前所述，对于超越职权、无权限，也曾有过主观说，但转瞬即逝，学者们全不跟进。滥用职权罪可以是不正当行使职权，也可以是逾越职权行为。在公务员法、监察法上，超越职权、违法决定、玩忽职守也会被追责，它们的危害性丝毫不亚于滥用职权。那么，为什么在行政诉讼上对超越职权、违法行为的审查却无需考虑主观方面呢？

　　其实，即便那些持主观说的学者也承认，对于主观审查，实践难度大。“非但难以回应立法预设的监督裁量意志活动的任务，反却容易僭越司法与行政的权力分立界限，代替行政机关作出判断。”应当寻觅较为客观的审查技术路径。一个激进的方案是另辟蹊径，代之以不计较主观，且经过扩容的“明显不当”。这不是唤醒而是摈弃滥用职权标准。另一个稳妥的方案是由主观审查转为客观审查。合理性审查的主观性因素较多，“存在着司法的自由裁量权代替行政自由裁量权的危险”，要加以限制，应当限于“明显违背法律规定的目的，明显有不适当的考虑，显失公正”，所谓“明显”，就是“人民法院通过案卷材料、庭审活动及必要庭外调查完全能够确认得了行政自由裁量实质违法”，“凡是确认不了的，就应该认定该行为合法并予以维持”。裁量不当的明显性，“在表明裁量中存在界限的同时，也表明判断违法的判断，即法院的审理权之中也存在界限”。滥用职权是“一个客观性的审查标准，法院要依据行政行为的客观表现来判断是否构成滥用职权”。可以基于法律规定的合目的性审查，不问出于何种动机，只要偏离了授权目的，就构成目的不当，进而“形成客观化的判断要件”。

　　比如，“黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案”，最高人民法院行政法官指出，“上诉人明知所扣钢材既非赃物，亦非可用以证明所称嫌疑人有罪或无罪的证据，而是被上诉人的合法财产，与其所办案件无关，却继续扣押，拒不返还”。其实，只要查明扣押财产与本案无关，并以此为手段，“一手操纵被上诉人与无任何经济关系的瑞安生资公司签订经济合同，用被上诉人合法财产为他人还债”，就足以证明扣押目的不适当，是否“明知”不重要，也无须进一步追问主观动机或者行为时的心理状态。

　　其实，在我看来，首先，这种趋于客观的审理方式本身就是对主观说的反动，让诉讼回归了救济目的，对行政行为的监督效果也不失分毫。其次，不过问主观，就与“明显不当”的审理方式大同小异，也抵消了扩大“明显不当”的实际意义。

　　更为重要的是，“滥用职权”“明显不当”都是裁量的实质违法形态，以“主观故意”与“客观结果”来区分彼此，实际上是同时使用了两个不同的划分标准。这显然是不科学的。一方面，从早期理论认可的滥用职权种种形态看，主观故意很可能会不恰当地剔除其中的很多情形，进而抑制了合理性审查的功能；另一方面，存在着很多难以归类的情形，比如，不属于客观结果不当的其他实质违法形态，却没有主观故意，就不能归入其中的任何一类。客观结果不当，又存在故意，也不能归入“滥用职权”。

　　从英国、法国的经验看，司法审查在发展过程中都在不断褪去主观审查，趋向客观审查。在法国，因为权力滥用（détournement de pouvoir）涉及的主观通常难以证明，行政法院总是会选择较为客观的违反法律（violation de la loi）。法国人的实践路径不是对权力滥用（détournement de pouvoir）去主观化，而是虚置少用。英国人也有相似做法，比如，因为有关权力的法律被误读，很可能得出一个看似不合理的结论。果若如此，就没有必要继续考虑不合理。

　　但是，英国人向前迈进了一步，一方面，祛除主观，将恶意并入不合理。“认定行政机关有故意不诚实，这极为罕见：行政机关通常是因为无知或误解而犯错。而法院不断指责它们恶意，仅是因为它们的行为不合理或理由不当。我们反复重申，权力必须合理、善意地行使。但是，在这种情境下，‘善意’仅指‘出于合法理由’。与这些词语的自然含义相反，它们并不归因于道德。”“恶意概念要么多存在于假设性案例中，要么视为目的不适当或相关考虑的同义词。”“不是说，怨恨、恶意或不诚实可能不存在。它们显然存在。质疑的是有无必要将恶意作为独立的控制方式。”另一方面，在对不合理的审查方式上，无论是目的不适当还是不相关考虑，都不是去寻觅主观上的恶意，而是基于法律规范、法律原则，尽量找出法律授权目的或者允许考虑的相关因素，以此为尺度，评判个案在行为目的、相关考虑上是否发生偏离，并对行政决定产生实质影响。若是如此，则判决撤销。

　　我也主张，对于滥用职权的认定应当去主观化。第一，主观故意的要求实际上使司法审查超越了合法性审查，蜕变成过错审查，由客观审查变为主观审查。这实际上是在行政诉讼法要求的合法性审查之上，与对其他行政违法审查相比，不适当地搭附了额外要求，无端抬高了救济门槛，加大了审查难度，也让相对人寻求救济变得更加困难。第二，实际操作上还可能出现救济不公。比如，在一个行政处罚案件上，没有做到平等对待，要是出于打击报复故意为之，则构成“滥用职权”，对此不能适用变更判决。但是，如果没有故意或者查不出故意，而只构成“明显不当”，则法院可以判决变更。第三，摈弃主观要素也符合当下的审判实践。法官不愿陷入对主观的判断，通过客观审查，以法定授权目的、考量因素为衡量，就足以认定目的是否适当、相关考虑有无偏差，根本无需节外生枝，进一步探究行为人行使权力的主观心态。第四，行政诉讼法要求被告对作出的行政行为负有举证责任。行政机关一般会从形式上、客观上证明行政行为的合法性，考虑到内部追责、机关形象、不败诉等因素，不太会也没有必要就其工作人员是否存在主观故意负担举证责任。因此，在实践上，主观故意的举证多半会落到相对人身上，而后者又力难胜任。

五、不宜扩大“明显不当”

在2014年修改行政诉讼法之前，因法律缺乏对“滥用职权”“显失公正”明确的规定，“法院普遍存在‘不敢审’、‘不愿审’的情况”，于是，2014年修改后的行政诉讼法废弃了“显失公正”，代之以“明显不当”。当时可资借镜的立法例，就是行政复议。《行政复议条例》（1990年）第42条第4款中，“滥用职权”“明显不当”就比肩同行。《行政复议法》（1999年）第28条延续不变。行政复议立法参与者是从实质违法意义上去阐述“明显不当”，比如，没有平等对待，与行政诉讼上的“显失公正”无实质不同，仍然是着眼于客观结果。
　　（一）为替代而扩容
　　理论上也不乏倡导、支持以“明显不当”替换“显失公正”，大概有三种看法：一是“相当说”。“明显不当”与“显失公正”基本相当，只是换个术语，没有本质差别，两者具有可转化性。二是替代“滥用职权”并实现“去主观化”。正是因为“滥用职权”需要主观故意，一些行政不当可能不是出自故意，“显失公正”的适用范围又过于局促，那么，这类行政不当就无法被涵摄到上述两个标准之中。采用“明显不当”，不仅可以容纳“滥用职权”已有以及无法涵摄的内容，甚至更广。“明显不当”将主观性审查转向客观性审查，才真正使得“行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代”。三是“降低门槛”。从文意上看，“显失公正”比“明显不当”的要求要高。实践上，大量涉法涉诉的案件可能存在明显不当或不合理，却没有达到“显失公正”，法院就不便审理。改为“明显不当”之后，不仅拓展了法院干预的范围，也降低了法院干预的门槛。
　　除了相当说之外，主张扩容的理论预设基本上是以“滥用职权”具有主观要件，其适用范围偏窄，“不可能完全涵盖行政裁量不合理行使的情形”， 而且，法官也不乐意将救济法实际操作成个人追责法。这可以说是学者建议以“明显不当”取而代之的初衷。客观地说，如果“滥用职权”必须出自故意，的确，原先理论上形成的不少内涵都可能会缺斤短两。为救济周延，引入不问主观的“明显不当”取而代之，扩而充之，可以克服上述种种缺陷。发生上述学术流变也可以理解。但是，上述推论的前提本身是值得怀疑的，“滥用职权”根本无需主观化，已如前述。
　　上述立法变化是否恰当，也不无疑问。且不说《行政复议法》（1999年）第28条规定的“明显不当”是否不适当地限缩了第1条规定的“不当”，复议机关之所以可以撤销或者变更“明显不当”决定，是依托在行政上下领导关系，以及科层制内上下级之间的同质化结构之中。而行政诉讼建立在分权基础之上，司法审查是有限度的。学术上普遍主张，无论在审查范围还是深度上，行政复议都应当高于行政诉讼，行政复议应当以合理性审查、变更决定为核心。行政诉讼法草案说明中也明确指出：“至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”而今，法院也可以像复议机关一样撤销“明显不当”的行政行为，那么，行政诉讼与行政复议有何区别？上述学术共识无从体现，至少不那么淋漓尽致。除非行政复议法将“明显不当”修改为“不当”，与第1条表述始终保持一致，才能突显出复议机关、法院在合理性审查上的不同界面。合理性审查在复议上指向的是行政行为“不当”，在诉讼上针对的是行政行为“明显不当”。“不当”的审查只能驻足于行政复议，唯有对“明显不当”的审查决定不服，可以从行政复议进入行政诉讼。
　　如果是为了去主观化，那么，为什么不直接从滥用职权入手，正视“滥用职权”标准误入主观要求的发展偏差，对其拨乱反正？或许，滥用职权的主观说已获得了不少法官、立法参与者和学者的认同，很难撼动。所以，另辟蹊径，引入“明显不当”标准，通过扩容，取而代之，以实现合理性审查的去主观化。“明显不当”审查标准“抛开主观性这一羁绊，就可以将法院极少适用的‘滥用职权’这一标准涵盖的各种表现形式囊括进来，进而扩大法院的审查范围”。不同学者对“明显不当”的重新阐释，或许角度不同、方法有别、表述差异，但基本上大同小异，意思重复，计有不相关考虑、没有平等对待、未遵守先例（惯例）、不符合比例原则、没有保障信赖利益、不遵守正当程序、与立法目的与精神不一致、无法实现、不遵守行政规则或裁量基准等情形。实际上与前述滥用职权差不多，法官却无需追问行政的真实意图或动机是否正当。
　　我赞同对“滥用职权”去主观化，但不同意上述进路。第一，引入“明显不当”，只会将有关滥用裁量的各种不合理形态从“滥用职权”挤压到“明显不当”。使用不同术语、胪列与表述，从本质上看，违法形态实际上差不多，比如，“滥用职权”中的徇私枉法、任性专横、反复无常、打击报复，其实就是“明显不当”之中的违反平等对待、没有遵守先例、不相关考虑。第二，仅以主观要件之有无，区分滥用职权、明显不当，它们之间的客观结果却无二致，叠床架屋，形成结果重合的、递进的双层结构，“明显不当标准是滥用职权标准适用的前置一环，滥用职权标准是明显不当标准适用的递进一步、深层次审查”，这扰乱了审查标准体系之中彼此并列的群居和一。第三，在实际操作上，只不过是对于上述情形，可以查清主观故意的，适用“滥用职权”；没有或者难以发现主观过错的，适用“明显不当”。可以预测，只要滥用职权还维系着主观色彩，这个标准仍然不免虚置。实践的运用偏好终将会以“明显不当”事实上架空“滥用职权”，在实现行政诉讼的救济目的上，还不失分毫。查明主观故意，惟一目的就是追究个人责任。滥用职权被附加了其他审查标准所没有的功能，法院做了本该由纪委监察部门完成的违纪调查。从诉讼目的看，通过明显不当去主观化操作，就能够实现救济，也实在没有必要继续保留“滥用职权”。反过来说，与其釜底抽薪，架空式替代，还不如直接对“滥用职权”去主观化。
　　（二）“明显不当”的界定应当考虑变更判决的能力限度
　　上述有关讨论忽视了一点，“明显不当”内涵的宽窄，直接决定法院对于行政处罚究竟有多大的变更权，这又完全受制于法院在宪法框架下的制度能力与审判能力。因为很难想象，在一部《行政诉讼法》（2017年）中，第70条第（六）项与第77条第1款中的“明显不当”还会涵义不同。
　　要是如前所述，如此包罗万象的“明显不当”，就是限于行政处罚，这也意味着法院具有了让人恐惧的超级变更权，可以直接取代行政机关去涉足更广泛领域的政策性判断。因为行政处罚是对外具有行政执法权的行政机关普遍具有的权力。先不说法官是否乐意、能否担当、实际上用不用，至少是有资格对这么广袤的“明显不当”情形进行干预，可以用司法裁量替换行政裁量、以司法权取代行政权。
　　这么巨大的变更权在英国、德国行政裁量理论上是不可思议的。英国从来就不接受变更判决，这是出于对法院在宪法秩序下分工定位的基本认识。司法审查不是复议程序，对于立法机关授予行政机关行使的裁量权，法院不能够用自己的意见代替行政机关的意见。在德国，“基于权力分工，法院原则上只能撤销行政处理（Verwaltungsakt）或者责令行政机关作出行政处理，法院不能独立作出或者改变，或者赋予其不同的内容”。变更判决是例外，也受到限制。“行政机关对相关的确认并没有进一步的裁量空间或者判断余地，变更判决并不要求法院用自己的裁量去取代行政机关的裁量。”
　　从我国有关“显失公正”“明显不当”的立法说明、立法参加者撰写的释义看，还是允许有一定的裁量的，不要求行政机关一定完全没有裁量和判断余地，或者裁量权收缩为零，这太过严格，也很难判断。但是，行政诉讼法允许判决变更的情形极其有限。立法参与者也一再重申，判决变更不宜扩大，仅限于行政处罚畸轻畸重。有的“明显不当”表现为结果严重失当乃至荒谬，可以一目了然；有的“明显不当”需要采用与同案对比，查找先例，借助裁量基准，衡量比例，才能发现。对于这些“明显不当”，法院都可以判决变更。
　　但是，对结果的评判，离不开追问致因，很可能会追溯到行为条件。很多法官发现，“明显不当”多是行政机关没有考虑从轻、减轻情节导致的，是“适用法条错误引起的”，是因“证据不足”而产生的。证据不足、适用法条错误、不相关考虑、目的不适当，都可能产生结果明显不当。那么，是不是在审判上都可以归结到作为客观结果的“明显不当”，判决变更呢？
　　这绝对不可以，否则，变更权又会魔幻般变大。这是因为，纠正上述行为发生的错误之后，如何重新作出决定，仍然充满了裁量空间。法官不见得能像行政机关那样稔熟政策，迅速找到同案、先例。裁量基准、手册与指南上规定的有关量罚还有很大的决断余地。在重新考虑是否处罚以及怎样量罚上，行政机关还有着多种选择。那么，法院怎么能够冒然直接替代行政机关行使裁量权呢？明智的做法应该是判决撤销并责令重做，让行政机关自己去裁量。这又回到了前面讨论过的审查标准适用次序。
　　法院的能力是有限的。“一些法院在判决中坦承它们变更后的处罚只是‘比较合理’。”法官判决里的“比较合理”，到底是当事人可以接受的，还是行政机关也认同的，不无疑问。为了息事宁人，有无出卖公权力，也不得而知。统计数据显示，“涉及‘行政处罚明显不当’争议案件的上诉率较高，通常是当事人双方上诉”。如果再不加节制地进一步扩容明显不当，法院变更权也会随之无限扩张，法官恐怕更难驾驭得住、拿捏得好。
　　所以，很有必要将“明显不当”限定在不存在其他违法，仅是结果畸轻畸重上，不宜继续扩张。只有事实清楚，法律适用正确，裁量余地较小，在衡量上有着较为客观、有说服力的依据，法官才有可能适用变更判决。否则，应该考虑其他裁判方式，比如，判决撤销并责令重做，尽可能对行政机关的首次判断权给予应有的尊重。

六、结论

总之，对于合理性审查应当明确审查标准适用的次序，这对于隔断随意流动、阐释各自内涵与边界、形成较为稳定的解释结构至关重要。同时，通过纠正“滥用职权”主观化和“明显不当”无限扩大偏向，才能让“滥用职权”“明显不当”归全反真。
　　经过上述一番整治，“滥用职权”包括目的不适当、不相关考虑、没有保护合法预期、违反政府信赖保护原则，以及其他明显不合理的处理决定。其适应条件是经过形式违法标准审查，比如“超越职权”“主要证据不足”“适用法律法规错误”“违反法定程序”，没有发现问题，也不属于不作为、迟延作为，方能启动“滥用职权”的实质性审查。“明显不当”也同为实质合法审查标准，主要指结果畸轻畸重且可以直接判决变更的情形，具体而言，一是处理结果违反比例原则，没有做到过罚相当；二是处理结果违反形式公正，没有平等对待，未遵守先例或惯例；三是处理结果违反了实质意义上的公正，任何理性第三人都能一望而知，行政行为的结果明显不公正，不符合常理，甚至达到荒谬的程度。