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郑磊、赵计义:法规备案审查与审判程序的双向衔接

发布时间:2023-05-06      来源: 备案审查制度研究    点击:

 

郑磊、赵计义:法规备案审查与审判程序的双向衔接——潘洪斌案的双重程序机制启示

〔作者简介〕郑磊,浙江大学光华法学院副教授,法学博士;赵计义,浙江大学光华法学院博士研究生。

〔文章来源〕《备案审查研究》2021年第2期。

感谢作者授权推送。

摘要:近年来,备案审查案例的数量和类型急剧扩张,备审案例研究正当其时。“潘洪斌案”是其中的标志性案件,该案虽然推动了系争地方性法规的修改,但对于关联审判并未产生实体上和程序上的影响:全国人大常委会法工委对公民审查建议的反馈滞后于法院再审裁定,全国人大常委会法工委的审查研究意见也未对关联审判当事人的救济产生影响。由此案观之,通过完善反馈机制有效衔接审判程序,如下两个前后相承的程序环节是其关键:就法规审查建议是否启动审查程序设定合理反馈期间;基于启动反馈关联审判在法规审查期间内中止诉讼程序,待审查反馈作出据以确定法律选择适用。

关键词:备案审查  审查建议  反馈  关联审判  中止诉讼  法律选择适用

 

一、问题的提出:审查建议反馈孤立于关联审判

 

随着备案审查制度和能力建设的加强,备案审查案例的数量和类型急剧扩张,备审案例研究正当其时。“潘洪斌案”,即地方性法规增设“扣留非机动车并托运回原籍”行政强制问题案,是“首份备案审查工作报告”——《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》[1]披露的六件案例之首,受到舆论与学界的广泛关注[2]。在“潘洪斌案”中,行政诉讼案原告,在二审终审后向浙江省高级人民法院申请再审的同时,向全国人大常委会就系争地方性法规提出了审查建议。该案虽然推动了系争地方性法规的修改,但对于关联审判并未产生实体上和程序上的影响。全国人大常委会法工委对公民提请的审查建议的反馈滞后于法院再审审查程序:在浙江省高级人民法院驳回再审的裁定作出后,全国人大常委会法工委关于系争法规与上位法不一致的审查研究意见的反馈复函姗姗来迟。迟来的且相左的认定,客观上给司法公信力带来了不利影响。该案的另一个面向是,全国人大常委会法工委反馈的审查研究意见无溯及力,对于关联审判当事人的救济并未产生影响[3]。
此案暴露出法规备案审查与审判程序衔接中的双重困境:对审查建议的反馈未能在法院终审判决乃至再审裁定或判决之前作出,关联审判程序孤立、断裂于备案审查程序之外。聚焦于此,笔者拟分析双重衔接不畅现象的原因,并对应提出双重程序机制:明确审查研究工 作启动的合理期间,设定关联审判移送审查程序。2015年立法法修改“设区的市扩容立法”[4]以来。“潘洪斌案”暴露的双重衔接困境随着地方性法规备案审查负荷的增加而更为多见,“潘洪斌案”的此项双重程序机制启示也由此更为重要和迫切。

 

二、审查建议反馈与审判程序衔接的缺位

 

审查建议反馈与审判程序之间尚不存在常态的衔接机制,这一衔接缺位现象主要体现在三个方面:其一,法规备案审查程序尚未专门针对公民的权利救济进行对应机制设计;其二,法规备案审查机关与审理案件的法院缺乏常态沟通机制,法院难以通过法定途径获知乃至 影响备案审查进程;其三,法规备案审查机关反馈的审查研究意见未能对原因案件[5]产生影响。这三方面同时也是衔接缺位的三个程序性原因,以下分别述之。

 

(一)备案审查程序公民权益保障功能对应机制缺位

备案审查程序的启动,同具体审判工作中发现规范性文件同上位法的不一致争议,并不具有程序上的关联,主要原因在于,备案审查曾经仅被视作一种“维护国家法制的统一”的制度安排,而非用于公民合法权益的救济。近年来,随着加强备案审查制度和能力建设,备案审查制度的功能不断地饱满化[6],2019年12月16日第十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称《备审工作办法》)第三条明确将“保护公民合法权益”作为备案审查的基本功能和价值目标之一,并认为“规范性文件备案审查为公民、法人和其他组织提供了权利救济的重要途径”[7]。这表明,我国备案审查制度在以“维护法制统一”为基本立场的同时,已显现出主观权利保障的目的设定和发展端倪,而主观权利的保护在实践中正成为备案审查蓬勃发展的动力源泉。
将“保护公民合法权益”纳入备案审查的视野,必然需要充分考虑公民因维护自身合法权益的需求提出审查建议的特殊性,并由此进行特殊的程序设计。然而在我国,公民提出审查建议的权利在一开始被认为源自宪法第四十一条规定的批评建议权,即“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”[8],属于一种广义的监督权的范围,不涉及个人利益,乃是为了维护公共利益和国家法制统一。基于具体案件提出的审查建议并未与国家机关提出的审查要求(建议)进行区分,二者基本共用一套程序。
以德国法为参照对象,在德国法上,宪法法院的主要职权是规范审查,即由宪法法院就系争规范与更高位阶的、作为依据规范的基本法或者联邦法的一致性所作的审查[9]。规范审查又可以分为抽象审查和具体审查,抽象审查和具体审查均由国家机关发动,二者的不同之处在于,具体审查是因具体案件中出现规范违反宪法的疑义,由审理案件的法院中止诉讼程序,将存在违宪疑义的法律提交宪法法院进行审查;抽象审查则不以具体的案件为启动要件。除抽象审查和具体审查外,公民也可以因法院裁判所适用法律违宪而提请审查,其仍是一种由民众发动的规范控制程序,是一种“非真正基本权诉愿”,主要作用仍是协助维护客观法秩序[10]。具体审查和“非真正基本权诉愿”均与具体的诉讼案件相关联,二者的审理程序均作出了与抽象审查不同的制度设计,这种不同尤其体现在,当案件所应适用的法律规范被宪法法院宣告无效后,案件当事人可能有机会获得例外的救济,这在“非真正基本权诉愿”中体现得尤为明显。因此,具体审查和“非真正基本权诉愿”作为规范审查,虽然其核心仍在于保障下位规范符合上位规范,维护客观法秩序,并非以实现当事人的权利救济为要务,但由于具体的程序设计,其同时也兼顾保障公民的基本权利,不仅体现在作为一种附带效果的间接保障——即因为违宪法律的撤销而使得所有公民的基本权利面向未来的不受侵害,同时也可以救济具体案件中当事人的主观权利,实现一种直接保障。
反观备案审查的制度实践,当公民因为在具体案件中产生的法规是否违反上位法的争议而向全国人大常委会提出审查建议时,只有审查意见反馈同正在进行的原因案件审理程序实现有效衔接,才能有效发挥备案审查“保护公民合法权益”的主观性功能,才能有序发掘审查建议的动力源泉功能,通过公民的力量实现法规范的控制。
 
(二)法院获悉审查进程的法定途径缺位
法法第一百条规定了法规审查启动后的沟通协商机制,并在《备审工作办法》第四章中细化规定。就沟通协商的主体而言,对系争法规进行审查和研究的主要机构(以下简要统称备案审查机构)是全国人大宪法和法律委员会、其他有关专门委员会和常委会工作机构 (主要指全国人大常委会法制工作委员会,以下简称法工委),沟通对象是系争法规的制定机关。在公民、法人和其他组织提出的审查建议中,进行沟通协商的主要甚至唯一机构是法工委。在“潘洪斌案”中,法工委同浙江省人大常委会、杭州市人大常委会沟通中,不仅公众 参与度不够,原因案件审理法院也无从获悉审查进程。全国人大常委会副秘书长信春鹰曾指出,“审查研究过程中,缺少听证、论证机制,公众参与程度较低”[11],这种非公开的沟通协商程序会对据以提出审查建议的案件的审理法院产生一定影响。第一,法院无从得知备案审查机关是否已经受理审查建议,也无法预测备案审查机构作出审查研究意见的具体时间。第二,法院没有法定途径去获知备案审查机关与制定机关之间的沟通过程和审查研究意见,法院对系争法规的判断可能与备案审查的结果相悖。
以“潘洪斌案”为例,潘洪斌于2016年4月份提出审查建议和再审请求。再审过程中潘洪斌表明其已向全国人大常委会提出审查建议,但是浙江省高级人民法院仍在同年9月下旬作出驳回再审的裁定。与此同时,法工委在收到潘洪斌的审查建议之后即开展了审查研究,向杭州市人大常委会发函征求意见,并抄送浙江省人大常委会。2016年11月,杭州市人大常委会、浙江省人大常委会法工委有关负责人专程到北京报告条例制定和执行中的有关情况,听取对条例的审查研究意见。同年12月22日,全国人大常委会法工委作出复函,告知系争法规违反上位法的研究意见以及处理结果。案件再审程序与法规审查研究程序同时进行,互不影响,出现不同国家机关作出的认定相反的局面。
《备审工作办法》在“审查程序”一节中增加了“可以”征求国务院有关方面、专门委员会、常委会其他工作机构的意见,通过座谈会、听证会、论证会、委托第三方研究等方式听取国家机关社会团体、企业事业组织、人大代表、专家学者以及利益相关方等群体的意见,询问审查建议人等方式。该规定虽然可以在一定程度上消解对备案审查过程透明性、公开性的疑虑,不过仍存在可以进一步完善的地方。其一,未考虑基于具体案件提出的公民审查建议的特殊性,未将审理案件的法院明确列入听取意见的范围,法院是否可以参与该过程有待于备案审查机构的决定;其二,即使备案审查机构征求意见的范围包括审理案件的法院,各种形式的听取意见也并非强制性要求,同样有赖于备案审查机构的作为。这两方面的高度不确定性使得法院难以通过法定途径获知备案审查进程的实际困难依然存在。 

(三)审查建议反馈对原因案件的影响缺位

审查建议反馈不具有拘束力,在实践中其对原因案件没有体现出事实上的影响作用,这是法规备案审查程序同原因案件审理程序衔接缺位最典型的体现。一方面,备案审查程序的相关期限与法院案件审理的期限尚未关联嵌套;另一方面,审查建议反馈虽不具有拘束力,但其参照性效力作用也尚未得到明确。
在“潘洪斌案”中,2016年4月提出审查建议,法工委法规备案审查室作出复函是在2016年12月22日,从审查建议人提出审查建议到审查研究意见的反馈耗时达八个月。与之对应,法院审判监督程序的审理期限原则上则较短,以“潘洪斌案”所属的行政案件为例,在 2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号,以下简称《行诉解释》)之前,法律和司法解释对于是否要启动再审程序的审查期限并未有明确的规定,实践中法院对行政再审申请案件的审查期限适用民事诉讼法第二百零四条的规定, 一般情况下,“自收到再审申请书之日起三个月内审查”“有特殊情况需要延长的,由本院院长批准”[12]。在该案中,浙江省高级人民法院在2016年4月收到再审申请,于2016年9月23日作出驳回的裁定,时间约为5—6个月,已经考虑了当事人提出备案审查建议的“特殊情况”(诉讼程序、备审程序的时间节点如图1对比显示)。
《备审工作办法》对备案审查的多项期限进行了规定:(1)第二十七条规定,依申请进行审查研究,审查研究机构应当函告制定机关,要求制定机关在1个月内作出说明并反馈意见。(2)第三十四条规定,审查研究机构一般应当在审查程序启动后3个月内完成审查研究工作,提出书面审查研究报告。(3)第四十一条第三款规定,经沟通没有结果的,备案审查机构应当向制定机关提出书面审查研究意见,要求制定机关在2个月内提出书面处理意见。(4)第四十二条规定,制定机关逾期未报送书面处理意见的,备案审查研究机构可以要求制定机关限期报送处理意见。(5)第四十四条规定,如果制定机关未按照书面审查研究意见对法规及时修改、废止的,备案审查机构可以向委员长会议提出予以撤销的议案、建议。以上期限中,(1)与(2)均规定在第三章第二节中,法工委法规备案审查室也认为,审查研究的时间一般为3个月,是为了确保“能够充分听取各方意见,必须为审查研究提供必要的时间保证”[13]。因此前述(2)所规定的3个月期限包含(1)所规定的1个月期限。综合计算,备案审查程序启动后,明确予以规定的期限一般为3—5个月,但第四十二条的限期报送处理意见并未明确具体期限,如果程序持续至第四十四条,时间又将延长,总计“3+2+x”个月期限。上述期限规定中,同“潘洪斌案”最相关的条款主要是第三十四条规定的“在审查程序启动后三个月内完成审查研究工作”,然而,收到审查建议至启动审查程序之间的前置期限,并未作出规定。于是,一方面,何时启动审查程序的可预期性难以确立;另一方面,看似明确的3个月“审查研究期限”,只是一个起点未卜的期限。
与之相较,2018年《行诉解释》第一百一十二条延长了再审审查的期限,规定了6个月的审查期限,有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。《行诉解释》并未对申请延长的次数作出限制,因此对于少数经延长后难以审查完毕的案件,可再次申请延长[14]。然而不能忽视的是,案件长期得不到有效处理可能会引发当事人更大的不满情绪,甚至进一步激化矛盾[15]。因此,法规备案审查程序的期限在与案件审理的期限相衔接时,也要防止使案件出现久拖不决的问题。
除审查期限起点不确定外,审查研究意见对于原因案件,既不具有规范性的拘束力,也尚不具有事实上的影响力。从比较法经验看,在奥地利等国家的“非真正基本权诉愿”中,由于在具体案件中提出违宪审查请求的公民发挥了协助国家维护客观法秩序的功能,作为 “射中者奖金”,违宪法律不适用于原因案件是比较可以接受的做法[16]。与此不同,理论上强有力的“撤销”方式,尚未见诸我国的备案审查实践,“撤销”的溯及力等效力问题也尚未明确。从已知的备案审查案例看[17],在备案审查机构与制定机关沟通后,如果备案审查机构认为系争法规违反上位法,制定机关均会按照审查研究机构的意见进行修改或废止,审查程序即宣告终止。具体到“潘洪斌案”中,法工委对当事人作出复函是在履行立法法所规定的审查研究情况反馈的义务,属于备案审查机构对于审查建议人的情况通报,显然不是撤销决定。不动用撤销权,一方面客观上有利于保护法律秩序的稳定性,不会出现自始无效还是嗣后无效的问题;另一方面,“规范性文件在修改前仍是有效的,处理起来的空间大一些”[18]。然而,待到系争规范修改时,修改不具有溯及力,自然同原因案件不发生关联。在“潘洪斌案”中,2017年6月系争法规被修改,潘洪斌向杭州市人民检察院提起监督申请,但是基于法不溯及既往的原则,杭州市人民检察院作出了不予监督的决定书。至此,提出审查建议的当事人并未获得权利救济,这不利于有效发挥公民提出审查建议的积极性。

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三、审查建议反馈机制细化思考I:设定审查研究的启动期间

 

“保护公民合法权益”的价值目标和基本功能,难以通过备案审查制度督促制定机关修改或者废止系争法规来直接实现,而需要为直接救济原因案件的当事人设置程序保障。对于在审判过程中发现的法规抵触上位法的问题,具体审查制度和“非真正基本权诉愿”,是两种主要的制度设置主张。借鉴具体审查制度的主张提出,由法院向全国人大常委会提出审查建议(要求),并由全国人大常委会作出撤销系争法规的决定,赋予其明确的法律拘束力,从而得以直接适用于发现法规抵触上位法的案件,实现备案审查程序与审判程序的衔接[19]。借鉴“非真正基本权诉愿”制度的主张则提出,由公民在诉讼程序结束后向全国人大常委会提出审查建议,基于全国人大常委会作出的决定,启动再审程序[20]。不过,在《备审工作办法》刚刚制定通过的背景下,对备案审查程序进行较大的调整似乎难以实现,在具体审查制度和“非真正基本权诉愿”难以一蹴而就的情况下,借鉴两种制度的程序设计,对公民、组织基于具体案件而提起的审查建议进行适当完善,不失为一种选择。在保持备案审查制度总体框架不变的情况下,成本最低的制度设计是将备案审查程序区分为启动要件审查(或称筛选机制审查)和实质性审查两个阶段,并为启动要件的审查设定合理的反馈期间,增强审 查研究过程的公开性,由此可以让法院有更充分的发挥空间。
启动要件审查和实质性审查的区分在立法法第九十九条中已经有所显现,笔者曾提出,该条规定,由常务委员会工作机构对审查建议“进行研究”,“必要时”,送有关的专门委员会进行审查。这里“进行研究”的内容,判断是否属“必要时”的内容,正式启动要件的审查[21]。诸多学者和实务人士对此有相同的认识,认为可以此为契机划分备案审查的启动要件审查和实体性审查[22]。从实践来看,备案审查机构在备案审查工作中也在不断探索启动要件的设置,以法工委2018年备案审查工作报告披露的审查建议相关数量为例,2018年法工委收到的来信来函为4578件,可以明确为审查建议的1229件,其中属于全国人大常委会备案审查范围的112件[23]。全国人大常委会的备案审查程序需要对公民、组织来信来函的内容进行鉴定,第一,是否属于审查建议;第二,是否为全国人大常委会备案审查范围;第三,是否符合筛选机制。在总结实践经验的基础上,《备审工作办法》第二十三条涉及启动要件审查的几种情形:第一,系争法规、司法解释已经修改或废止的;第二,已经与系争法规、司法解释的制定机关进行沟通,制定机关明确表示同意修改或废止的;第三,以前对系争法规、司法解释的同一规定进行过审查,已经有审查结论的;第四,理由不明确或明显不成立 的;第五,其他不宜启动审查程序的情形。
在明确启动要件审查的程序阶段和具体内容的同时,还需要明确规定启动要件审查自身的相关期限。如前所述,《备审工作办法》第三十四条等条款对“在审查程序启动后”的审查规定了3—5个月甚至以上的审查期限,此期间所展开的并非仅仅是单纯的实质性审查,而是启动要件审查和实质性审查两者交互并行“复式结构”展开的审查。与之对应,在审查程序启动前,所展开的工作并非仅仅是手续性的流转,而主要是启动要件的“初步审查”,即《备审工作办法》第二十三条关于“经初步研究,审查建议有下列情形之一的,可以不启动审查程序”的规定,涉及的正是这一环节,这是关于启动要件审查的专门设置的阶段,经此阶段,作出包括了两类审查活动的“审查程序”是否正式启动的判断。与此对应,《备审工作办法》仅规定了两类审查交互并行展开的正式“审查程序启动后”的期限,但并未规定此前启动要件初阶审查阶段的期限,换言之,如前所述,未规定收到审查建议至启动审查程序之间的前置期限。于是,不仅启动要件初阶审查的期限不具有可预期性,而且启动要件审查和实质性审查并行的正式审查程序的常规3个月限定也因起点的不确定性而不具有可预期性。这对“潘洪斌案”等基于具体案件提出的审查建议而言,使当事人期待从备案审查程序实现强化权利救济的可能难以实现,不利于法院结合来自备审程序的审查研究意见推进审判程序。这里显现出,明确规定启动要件的初阶审查期限或者审查程序正式启动的时间上限,具有现实必要性。
各国比较法素材为这一期限的设置,提供了功能相当的借鉴规定。以韩国为例,在具体诉讼案件中,若法律违宪与否关涉案件判决结果时,当事人可以申请法院作出提请宪法法院为违宪与否的审判的决定,由法院启动“违宪法律审判”程序,类似于德国法上的具体审查 程序。若当事人的申请被法院驳回,当事人可以自法院驳回之日起30日内时,直接请求宪法法院进行宪法诉愿裁判。对于公民提起的宪法诉愿,《宪法法院法》规定应当进行启动要件的审查,宪法法院院长可以指定由三名大法官组成的审判庭审理。对不符合法定受理情形的宪法诉愿,以审判庭大法官全体一致意见作出不受理决定,若无法达成一致同意的不受理决定,则应送交大法庭进行审判。如果三人审判庭未在提起宪法诉愿之日起30日内作出不受理的决定,则视为送交大法庭审判。三人审判庭作出不受理决定时,或者送交大法庭审判时,应在其作出决定之日14日内将该情况通知请求人或其代理人及被请求人。当送交大法庭审查时,也应通知法务部长和非请求人之案件当事人。[24]
法国虽未采取宪法诉愿的模式,也设定了合宪性先决机制对违宪审查问题进行筛选,并设置审查期限。当事人认为其受宪法保障的权利和自由受到某一法律条款侵犯时,可以以书面形式向基层法院提出申请,也可以在上诉程序中首次提出。法院经过审查若认为当事人的 申请符合相关规定,则在作出呈送判决8日内将该呈送判决呈送至最高法院或最高行政法院。最高法院或最高行政法院应于接收起3个月内,以判决的方式,判定是否将该违宪先决问题移送宪法委员会。若其判决将违宪先决问题移送宪法委员会,则应于判决宣告后8日内,将移送判决通知呈送申请审查的法院,并一并通知当事人。宪法委员会应自受理违宪先决问题时起3个月之内作出判决。[25]
韩国宪法法院对启动要件的审查设置30日的审查期限,法国最高法院或者最高行政法院的启动要件审查长达3个月,启动要件审查期限的设定与审查强度有很大关联性。在韩国的启动要件审查中,三人审判庭只审查有限的几个事项,在满足下列一种事项时不予受理。其一,依其他法律有救济途径而未完全经该程序,或者针对一般法院的裁判而提出请求;其二,超过请求期间而提出宪法诉愿;其三,强制律师代理而未有律师代理;其四,其他宪法诉愿审判请求不合法,而无法予以补正的[26]。韩国法上对于启动要件的审查期间相对较短与其审查事项较少且多为形式性审查有关。进一步而言,韩国《宪法法院法》规定在启动要件审查中只进行形式审查,导致更多的案件进入宪法法院的审理程序,有学者指出,韩国宪法法院在宪法诉愿上展现出积极主动的立场,这与宪法法院和大法院(最高法院)的权力争夺有关[27]。
与之相对的是,法国最高法院和最高行政法院在判断是否应当移送时主要参考三种要件。第一,案件相关性,审查对象应该与原审法院审理的具体案件存在关联性,应该是在原因案件中需要适用的法律;第二,审查对象重大性,法官对所涉违宪问题是否具有“重大性”的判断具有终局性,不得申诉;第三,新颖性,已被宪法委员会宣布“合宪”的条款,除法律条款或司法实践发生情势变更以外,不得再次成为合宪性审查移送机制中受审对象[28]。法国“重大性”的判断标准给予了最高法院和最高行政法院很大的判断余地,在实践中也被频繁应用[29],其重要原因在于过滤违宪审查案件,防止宪法委员会被数量庞大的违宪审查案件所淹没[30],从实践发展来看,其的确起到了一定的效果[31]。
从韩国以及法国的经验可以得知,备案审查程序启动要件审查期限的设定与要在多大程度上过滤公民提出的审查建议有关,此外还应当充分考虑备案审查机构的审查研究能力。从《备审工作办法》第二十三条关于启动要件的规定来看,前三种情形均属于系争法规、司法 解释是否抵触上位法已经有明确的结论,是一种形式上的审查,第四种类型“建议审查的理由不明确或者明显不成立的”应当作与前三种类型相同的解释,保持条文体系间的一致性。其中“建议审查的理由不明确”这一情形应当给予审查建议人以补正的机会[32],更为重要的是谨慎适用“明显不成立”这一情形,否则极容易走向实质性审查,从而导致启动要件审查的延宕。
对比参照前述比较法素材,对应我国备审程序中“初步审查”所要审查的要素,启动要件这一“初步审查”期限以1个月较为宜。一方面,我国启动要件初步审查的形式审查性定位同韩国具有结构类似性,韩国启动要件审查期限的设置具有更多的参照性。另一方面,更为重要的,综合对照法规审查程序已有的正式审查期限以及行政诉讼程序相关期限规定来看,法规备案审查程序中,实质性审查提出书面审查研究报告一般应在3个月内完成。与提出书面审查研究报告相比,启动要件审查不宜过长,应当少于3个月。如果从法规审查的整体期限来看,启动审查后为“3+2+x”个月。以行政诉讼案件作为参照,对再审请求进行审查的期间原则上为6个月。最高人民法院认为,6个月的审查期限是平衡审查质量和审查效率的重要制度安排[33]。参照最高人民法院的观点,综合计算启动要件审查(y)和启动审查后的期限——“y+3+2+x”,除制定机关“收到审查研究意见后逾期未报送书面处理意见”以及“未按照书面审查研究意见对法规及时予以修改、废止”这两种特殊情形导致的时间变量x外,前述“y+3+2”的常规期限应当保持在合理区间,以平衡审查质量和审查效率,防止出现久拖不决、激化社会矛盾的问题。以行政再审案件审查期限为参照,启动要件的审查期限应当不超过1个月。
在法规审查程序界分为启动要件审查和法规的实质性审查两个环节,并规定了启动要件审查期限之后,立法法有关审查、研究情况的反馈也可以随之进行划分。立法法第一百零一条规定,备案审查工作机构应当按照规定要求,将审查研究的情况向提出审查建议的国家机 关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。备案审查机构所反馈的“审查研究情况”,包括两类三种情形:启动要件类审查结果,包括不启动审查程序的“不启动反馈”和启动审查程序的“启动反馈”,以及实质性审查结果。三者中,实质性审查结果的反馈是毋庸置疑的,这是在程序终结之后履行对审查建议人的告知义务。而关于启动要件审查研究情况的反馈,现阶段各地备案审查类地方性法规中,居多仅规定不启动审查程序应当告知审查建议人[34],而未见关于通过启动要件初步审查决定启动审查程序的审查研究情况应当告知审查建议人的相关规定。然而,将启动要件初步审查程序的决定告知审查建议人,同样是对当事人程序权利的保障,尤其对基于具体案件提出审查建议的当事人来说,这涉及原因案件中止诉讼程序的启动以及之后法院进行的法律选择适用,对能否在诉讼过程中及时实现对当事人权利的救济至关重要,具有反馈的必要性。
 

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图2 审查建议审查研究程序中的反馈三类型图

 

四、审查建议反馈机制细化思考Ⅱ:关联审判的诉讼中止与选择适用

 

需要对启动要件审查结果进行反馈的原因在于使法院可以及时中止诉讼程序,等待备案审查机构与制定机关的沟通协商结果,避免作出与备案审查机构相反的判断。在备案审查机构与制定机关就法规是否抵触宪法法律形成一致意见之后,法院可以通过法律选择适用机制直接适用上位法进行裁判,在不否定法规效力的前提下对个案进行妥善审判。
 
(一)实质性审查期间中止诉讼程序
针对基于具体案件提出的审查建议,当审查建议成功启动审查程序后,法规的合法性乃至合宪性存在被备案审查机构否定的风险。在此情况下,如果仍要求法院继续依据系争法规作出裁判,则有可能导致法院作出与备案审查机构不一致的认定,损害法秩序的安定性。此 时,赋予法院中止诉讼的程序性职权,等待备案审查机构作出法规是否抵触上位法的审查研究意见,是更为适宜的。
中止诉讼程序会带来延宕诉讼的问题,因此法院有必要判断被备案审查机构进行实质性审查的法规是否属于案件所应当适用的法规范。以德国法为借鉴,在德国法上有被称为“法律对于裁判的重要性”的理论,即原因案件的裁判结果取决于系争规范是否有效。具体而言,只有当提出请求的法院在该规范无效的情况下且必须在原始程序中作出不同于在该规范有效的情况下的裁判时,该规范对于裁判而言才是重要的[35]。如果系争法规对本案裁判不具有“重要性”,则法院仍可以正常进行诉讼程序。有学者认为,对于裁判上“重要性”的判断,可以划分为两个阶段,一是系争规范是处理原因案件争议必须适用的法律;二是在系争规范有效和无效的两种情况下,法院会作出不同的裁判。该学者进一步认为,由于我国违宪审查的案件太少,可以只要求满足第一个要件[36]。不过,向全国人大常委会提出审查建议和是否需要中止诉讼程序是不同维度的问题。从法院案件审理的时效性出发,当满足第一个要件时,法院虽然可以向全国人大常委会提出审查建议,但此时如果不满足第二个要件,法院不应当停止诉讼程序,而应当继续进行案件的审理。
借鉴具体审查程序,当案件当事人提出审查建议后,如果系争法规的有效与否确实将会影响法院的裁判结果,法院可以选择等待备案审查机构是否启动审查程序。(1)如果备案审查机构启动审查程序并进行反馈,法院可以选择裁定中止诉讼程序,等待备案审查机构的审 查研究意见。(2)如果备案审查机构作出不启动审查程序的反馈,法院可以自行判断是否需要进行法律的选择适用。通过对裁判上“重要性”的判断,法院可以避免所有案件均中止诉讼程序,防止当事人利用备案审查程序拖延诉讼。
不过,中止诉讼程序并不意味着法院毫无作为。虽然已经裁定中止诉讼,法院无法作出终结本案的裁判,但在遇有紧急情况时,法院依然可以作出必要的处分,从而保障公民的合法权益,同时兼顾公共利益。例如证据如果不进行调查则存在灭失的风险,法院应当立即进行调查[37]。此外,法院也可以根据案件具体情况斟酌,裁定停止执行或者先予执行,充分利用法律所给予的制度空间避免因诉讼中止而给案件当事人或者公共利益造成的危害。
于此需要阐明的一个问题是,案件当事人提出法规审查建议的时间。以《行诉解释》为参照,最高人民法院要求当事人提出规范性文件附带审查的请求一般应当在第一审开庭审理前提出,否则不予受理。有学者在构建合宪性审查要求权行使的程序时则认为,无论是一审程序还是二审程序,当事人均可以提出审查申请,只不过在二审程序中提出的,如果系争法规范被撤销,法院应当发回重审[38]。出于对公民监督国家机关权利的保障,立法法以及《备审工作办法》并未对公民提出审查建议的时间作出任何限制,当事人可以在一审、二审乃至再审程序的任何时间点提出审查建议,从目前对公民审查建议主要是批评建议权的延伸、而非作为诉讼权利的定位出发,这种制度安排具有一定的合理性。但是,如果引入中止诉讼的制度,这种制度安排必然无法回避利用法规备案审查程序恶意拖延诉讼的诘问,此时前文建议的备案审查机构为期一个月的启动要件审查期限将会在一定程度上缓解该问题的危害。如果审查建议成功撬动实质性审查,容忍诉讼程序的中止似乎也是在维护法秩序统一、实现当事人权利的及时救济——而非必须等到终审裁判后方可提起,更不利于当事人权利的救济以及与诉讼的时效性之间的一种取舍。
 
(二)审查研究结论反馈后法律规范的选择适用
如前文所述,不同于具体审查和“非真正基本权诉愿”中违宪审查机关所作出的违宪判决可以直接适用于原因案件,备案审查机构虽然就系争法规是否与上位法相抵触及其后续措施作出反馈,但只要未经过全国人大常委会正式表决就不具有法律效力,在修改和废止之前,系争法规均属于有效法规。但这并不意味着备案审查机构的法规审查过程对原因案件无法产生实际影响,备案审查机构和制定机关完成沟通协商程序之后,已经对系争法规是否与上位法相抵触达成一致的意见,为法院的法律选择适用提供了有力的支撑。
法院是否有权在个案中对地方性法规进行选择适用,全国人大常委会从未对这一问题进行有法律效力的解释,学界也存在对法院是否有权对法律规范进行选择适用的争议[39]。目前,越来越多的学者逐渐接受法院可以对法律规范进行选择适用的观点,学者论证的理由主要有以下几点,第一,立法法等有关法律规定不同法律规范效力等级的目标和功能就在于赋予执行机关自我解决法律冲突的钥匙,赋予直接选择适用的权力;[40]第二,从维护法制统一性的角度来看,法院有义务进行选择适用[41];第三,从中央和地方关系的角度看,司法权是中央事权,地方各级法院虽然由地方各级人大产生,但却是代表着国家来行使司法权,法院有权审查地方性法规[42];第四,行政诉讼法第六十三条所规定的“参照”与“依据”之分,其中只对于法律,法院不可以拒绝适用,对于法规、规章和规范性文件,法院均可以进行审查并不予适用。[43]从实践来看,在最高人民法院这一层面,最高人民法院早已通过 多个文件承认法院的选择适用权,例如《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函〔1993〕16号)、《最高人民法院关于对人民法院审理产品质量监督行政案件如何适用法律问题的答复》(〔1999〕行他字第15号)等,2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)亦明确“下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法”。从争议产生的原因来看,地方人大常委会对自身地方国家权力机关地 位的强调是阻碍法院在个案中不予适用地方性法规的重要原因,但是,已经有地方人大常委会作出突破,直接于地方立法条例中肯定法院对地方性法规的选择适用权[44]。不过也有学者指出,由于立法法对法院是否享有直接处理法律规范冲突权限语焉不详,且我国法院的独 立性和权威性并不足以支撑其适用法律冲突处理规则,即使对于全国人大常委会来说,其也从来没有通过行使撤销权的方式处理上下位法的冲突,坚持“对上下位法冲突问题直接进行处理很可能成为地方人民法院难以承受之重”[45]。
在我国法院的权威性以及独立性尚不足以支撑其完整地行使法律选择适用权的前提下,全国人大常委会的备案审查则可以强化法院对法规进行选择适用的正当性。从法律规范的选择适用的实践来看,即使是最高人民法院,当法规存在与上位法不一致的问题时,其经常采取向全国人大常委会法工委或者国务院法制办征求意见的方式[46],为自身进行选择适用提供来自有权进行备案审查的机关的支撑。由是观之,在案件当事人提出审查建议,备案审查机构根据审查建议进行审查研究,认为法规确与上位法相抵触的,系争法规的效力在一定程度上已经受到来自有权机关的质疑,这种来自有权机关的“背书”强化了法院进行选择适用的正当性,赋予了法院进行选择适用的理由。
不过,备案审查机构并非真正的有权机关,其作出的审查研究意见并无拘束法院的效力。这意味着即使备案审查机构作出系争法规合法或者违法的审查研究意见,法院均无义务必须遵守,这也是由制定机关自行修改或废止——“处理起来的空间大一些”[47]所必然附带的效果。然而,如果法院对备案审查机构的审查研究意见在个案中是否予以适用的裁量空间过大,一方面会影响“处理起来的空间大一些”所欲达成的“保护法律秩序的稳定性”的实现程度;另一方面也会使得原因案件当事人的权利救济需求难以实现,间接损害公民提出审查建议的积极性。因此,对于备案审查机构所作出的审查研究意见,法院如果要作出相反的认定,应当承担额外的论证负担,对为何不适用审查研究意见进行充分说理,一方面提高裁判的可接受性;另一方面不断丰富审查研究意见在个案中适用的情形,并最终类型化,维护法秩序的安定性。
综合以上三方面的论述,解决“潘洪斌案”所暴露出来的审查建议反馈与审判程序未能有效衔接之关键在于为启动要件审查程序设定合理的审查期限,并进行反馈。在备案审查机构审查认为需要启动实质性审查时,应当向审查建议人作出启动实质性审查程序的反馈。法院依据该反馈中止诉讼程序,待备案审查机构和制定机关沟通协商得出审查研究意见,根据实质性审查所作出的审查研究意见反馈,若法规违反上位法,则法院可以进行法律规范的选择适用,避开法规直接适用上位法。如果法院认为不应当适用审查研究意见,则应当承担额外的论证负担。
 

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图3 法规审查建议反馈与审判程序的衔接示意简图

 

五:余论

 

法规备案审查程序与案件审理程序的衔接,一方面使备案审查“保护公民合法权益”的基本功能和价值追求得以在具体诉讼案件中直接实现,一定程度上限缩审查研究意见能否适用于具体案件的裁量空间。直接救济功能的实现也必将进一步激发公民、法人和其他组织提出审查建议的动力,通过公民达成规范控制,落实宪法第四十一条所规定的批评建议权。另一方面,将备案审查机构的审查研究意见适用于具体案件,可以协助法院履行在个案中维护国家法制统一的义务,避免与其他国家机关间就同一法规的效力作出不同的认定,损害法秩序的安定性,使公民对于法律的适用可以拥有合理的预期。如此,两种程序的衔接将会使传统上被认为是规范控制的法规备案审查程序带有维护公民主观权利的色彩,传统上主要是实现当事人合法权益救济的法院审判程序更加具有维护客观法制秩序的味道。
本文所针对的是诉讼案件当事人为维护自身权益而提起的审查建议反馈与审判程序衔接的问题,反馈与中止程序也是针对该具体案件,那么该反馈是否适用于其他因相同法规争议而引起的其他案件,目前仍存在争议,如何处理有错必纠和保护法律秩序稳定性之间寻得平衡仍需进一步研究[48]。此外,实践中也存在着许多非案件当事人而提起的审查建议,该审查建议反馈程序如何与审判程序进行衔接也有待进一步研究,以进一步限缩交由法院灵活处理的空间。此时,立法法第一百零一条中的“向社会公开”可以为问题的解决提供契机,而备案审查向社会公开的过程也是“增进人民群众对国家最高权力机关行使职权过程的了解”[49]的一个重要切入点。
进入新时代以来,备案审查制度研究如火如茶,备案审查制度研究之方法、途径也多种多样。而备案审查案例的实证研究,更容易发现备案审查制度实际运作时存在的问题,更容易提出有针对性的意见,这将成为推动备案审查制度完善的重要途径。

 

注释:

[1]沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨 2017年备案审查工作情况的报告》(2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上)。

[2]“潘洪斌案”被作为标志性事件在诸多场合列为年度或当前的法治中国建设典型事 例,例如,2017年8月在中央电视台6集政论专题片《法治中国》第2集《大智立法》之 中作为典型案例展示;该案也被评为中国人民大学宪政与行政法治研究中心的著名评 选“2017中国十大宪法事例”之首。梁洪霞:《备案审查的人权保障功能及其实现路 径——潘洪斌案的再思考》,载《人权》2020年第2期。

[3]2016年3月15日杭州中级人民法院作出终审判决之后,潘洪斌于次月向全国人大常委 会提出审查建议,并向浙江省高级人民法院提起再审申请。浙江省高级人民法院于同 年9月23日作出驳回再审请求的裁定。2016年12月22日全国人大常委会法工委作出复函,认为系争法规与上位法不相一致,杭州市人大常委会将会进行修改。之后潘洪斌向杭州市人民检察院申请检察监督,但检察院以“法不溯及既往”为由驳回。

[4]郑磊:《设区的市开始立法的确定与筹备——以〈立法法〉第72条第4款为中心的分析》,载《学习与探索》2016年第7期。

[5]在我国台湾地区,“法官于审理案件时,对于应适用之法律,依其合理之确信,认为有抵触‘宪法’之疑义者,各级法院得以之为先决问题,裁定停止诉讼程序,并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由,声请‘大法官'解释”(释字第371、572号解释),该案件即为原因案件。本文所指原因案件,是指当事人据以发现法规存在抵触上位法的疑义,并提出法规审查建议的案件。

[6]郑磊、赵计义:《备案审查制度基本功能的语词展开——基于全国人大常委会工作报告以及备案审查年度报告的梳理》,载《法治现代化研究》2019年第5期。

[7]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》,中国民主法制出版社2020年版,第23页。

[8]焦洪昌、张鹏:《试论我国违宪违法审查建议处理程序及其完善》,载《河南工业大学学报 (社会科学版)》2013年第4期。

[9]柳建龙:《德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序》,载《环球法律评论》2017年第5期。

[10]苏永钦:《裁判宪法诉愿?——德国和中国台湾违宪审查制度的选择》,载《法令月刊》2007年第58卷第3期。

[11]信春鹰:《加强备案审查制度和能力建设完善宪法法律监督机制》,http:// www.npc.gov.cn/npc/bmzz/llyjh/2016-06/06/content1991128.htm,访问日期:2018年 12月4日。

[12]最高人民法院行政审判庭:《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2018年版,第530页。

[13]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《〈法规、司法解释备案审查工作办法>导读》,中国民主法制出版社2020年版,第96页。

[14]最高人民法院行政审判庭:《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2018年版,第533页。

[15]最高人民法院行政审判庭:《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2018年版,第531页。

[16]苏永钦:《裁判宪法诉愿?——德国和中国台湾违宪审查制度的选择》,《法令月刊》2007年第58卷第3期。

[17]相关案例参见,全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版。

[18]梁鹰:《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法>为中心》,载《地方立法研究》2020年第6期。

[19]关于具体审查的制度构建,参见,黄明涛:《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》,载《中国法律评论》2020年第1期。

[20]田伟:《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》,载《华东政法大学学报》 2018年第4期;梁洪霞:《法律规范冲突的法院审查及其协同机制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第12期。

[21]郑磊:《宪法审查的启动要件》,法律出版社2009年版。

[22]胡锦光:《论合宪性审查的“过滤”机制》,载《中国法律评论》2018年第1期;梁鹰:《备案审查制度若干问题探讨》,载《地方立法研究》2019年第6期。

[23]沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》(2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上)

[24]参见韩国《宪法法院法》第四章第五节“宪法诉愿审判”。1988年8月5日制定,2014年12月30日修改版本。

[25]李鲜澄译:《法国宪法委员会特殊程序组织法》,1958年11月7日制定,2011年4月20日修订。

[26]韩国《宪法法院法》第72条。

[27]董茂云、宋永华:《韩国宪法法院审判权述评》,载《法治论丛》2008年第1期;宋永华:《试论宪法法院的宪法地位——以韩国为例》,载《金陵法律评论》2009年秋季卷。

[28]王蔚:《客观法秩序与主观利益之协调——我国合宪性审查机制之完善》,载《中国法律评论》2018年第1期。

[29]林淡秋:《守护宪法的新模式:法国的合宪性先决机制》,《华东政法大学学报》2018年第6期。

[30]王建学:《从“宪法委员会”到“宪法法院”——法国合宪性先决程序改革述评》,载《浙江社会科学》2010年第8期。

[31]王建学:《法国事后宪法审查机制的十年:总结与启示》,载《财经法学》2019年第6期。

[32]例如,《江苏省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》(2020年修 订)第十七条第二款规定,“对不符合形式要求的审查建议,通知审查建议提出人予以补 正或者重新提出。需要补正的内容应当一次性告知”。

[33]最高人民法院行政审判庭:《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2018年版,第531页。

[34]例如《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》(2020年修订)第十六条;《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》 (2020年修订)第十六条第二款。

[35][德]克劳斯·施特莱、斯特凡·科里奥特著,刘飞译:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,法律出版社2007年版,第164页。

[36]田伟:《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》,载《华东政法大学学报》 2018年第4期。

[37]参见我国台湾地区“司法院”释字第590号解释。

[38]黄明涛:《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》,载《中国法律评论》2020年第1期。

[39]认为法院不具有选择适用权的观点的梳理,参见梁洪霞:《法律规范冲突的法院审查及其协同机制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2019年第12期。

[40]孔祥俊:《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》,载《法律适用》2004年第4期。

[41]王贵松:《法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻》,载《法商研究》2010年第2期

[42]赵一单:《法院应对地方性法规冲突的实证研究——基于120份判决书的统计分析》,载《法律适用》2017年第10期。

[43]马得华:《论“不予适用”:一种消极的司法审查——以〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》,载《环球法律评论》2016年第4期。

[44]《黑龙江省人民代表大会及其常务委员会立法条例》(2016年修订)第八十条。

[45]黄金荣:《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》,载《环球法律评论》2016年第2期。

[46]王贵松:《法院对法律冲突问题的应对:现状与前瞻》,载《法商研究》2010年第2期。

[47]梁鹰:《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法》为中心》,载《地方立法研究》2020年第6期。

[48]梁鹰:《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》,载《地方立法研究》2020年第6期。

[49]全国人大常委会法工委发言人记者会关于《全国人民代表大会议事规则修正草案二次审议稿》的介绍,来源:http://www.china.com.cn/zhibo/conient 77033450.htm,访问时间:2020年12月22日。

 

·END




(责任编辑:总编办)

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