圆桌主持 陈宏光
本期嘉宾
上海中夏旭波律师事务所 李晓茂
上海广庭律师事务所 潘轶
上海卓君律师事务所 秦建铭
虽然并非针对律师，但普通人身处法庭的机会是很少的，而律师尤其是诉讼律师、刑辩律师的重要执业场所就是法庭。
秦建铭：虽然律师界对《刑法修正案（九)（草案）》中的第36条格外关注，但我觉得这一条未必是“针对”律师而设的。
现行《刑法》已有扰乱法庭秩序罪的规定，“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
此次修正在此基础上，将该条扩充为“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其它扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
其中，第一项是原有的规定，新增的三项中，第二项将包括律师在内的“诉讼参与人”都纳入保护范围，而第三、四项可能涉及的主体则十分广泛，既包括律师等诉讼参与人，也包括旁听人员乃至其他任何人。
正如全国人大在公布草案全文并征求意见时所作的“说明”中所言，对该条规定修改的目的是“为保障人民法院依法独立公正行使审判权”。
虽然并非针对律师，但普通人身处法庭的机会是很少的，而律师尤其是诉讼律师、刑辩律师的重要执业场所就是法庭。由于这一修改有不周延、不合理之处，因此律师界的质疑和反对声音比较强烈。
“侮辱、诽谤、威胁”是主观性很强的词汇，往往欠缺客观评判标准，“其它扰乱法庭秩序行为”更是不着边际。
李晓茂：众所周知，刑法具有“最后手段性”，即刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。
如果简化一点说，就是通过其他法律手段解决不了的问题才应该用刑法手段解决。
比如根据现行《刑法》，“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。
而对于“聚众哄闹、冲击法庭”的行为，单靠法警往往已无力制止，法官和诉讼参与人的人身受到严重威胁，法庭秩序和法律权威受到重大挑战。此类行为类似于寻衅滋事，但又有一定特殊性，只有用刑法加以规制才能“保障人民法院依法独立公正行使审判权”。
值得注意的是，该罪的主体也是一般主体，即律师也可构成该罪，但从来没有律师对此提出过疑义。
同样，“殴打司法工作人员”显然是指尚未造成伤害后果的，否则即构成故意伤害罪。将这一行为纳入“扰乱法庭秩序罪”，同样能够得到广泛认同，律师也不曾提出过质疑。
问题是，此次《刑法修正案（九）（草案）》将“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”以及如一张大网般的“其它扰乱法庭秩序行为”，全部纳入“扰乱法庭秩序罪”，给了司法机关很大的裁量空间，有变成一个新“口袋罪”的危险。
因为“侮辱、诽谤、威胁”是主观性很强的词汇，往往欠缺客观评判标准，“其它扰乱法庭秩序行为”更是不着边际。比如辩护律师提出检方或者警方存在刑讯逼供，而控方对此矢口否认，此时律师当然无法举证证明，那这算不算“诽谤”呢？
而且，“侮辱、诽谤、威胁”主要体现为一种言辞行为，试想在位于法院的法庭里，有开庭的法官和书记员，法庭内外有法警和其他司法工作人员，对类似行为难道无力制止？
法官或者法警在制止后，可适用司法拘留甚至治安处罚措施，律师还会受到司法机关和律师协会的处罚。在此情形下，是否必须动用作为“最后手段”的刑法值得斟酌。
如果在诉讼过程中司法人员可以拿“扰乱法庭秩序罪”来换取律师的顺从，审判的所谓“独立公正”也将令人担忧。
潘轶：全国人大在公布草案全文并征求意见时曾“说明”，上述修改的目的是“为保障人民法院依法独立公正行使审判权”。
对绝大多数人来说，参与法院审判权的行使过程是极偶然的事，唯有诉讼律师的执业活动恰恰是参与并影响着“法院依法独立公正行使审判权”。
而律师在诉讼中的作用，既是帮自己的当事人“说话”，也是依法对诉讼过程进行监督，律师最希望看到的就是法院“依法独立公正行使审判权”。
虽然我国的刑事诉讼模式并非“对抗式”，律师的地位已经明显弱势。但为了做到《律师法》对律师“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的要求，律师还是要尽可能地和辩方“对抗”，言辞不可能始终谦逊有礼，有时甚至会冒犯检方乃至法官。
但只有这样，才能保证侦查、起诉和审判不是“走过场”，保障法官最大限度地查明事实、准确适用法律，不成为冤假错案的“流水线”。
作为律师尤其是刑辩律师，在开庭前的调查取证阶段早已畏手畏脚，生怕成为“律师伪证罪”的打击对象，如果在法庭上的言辞都有可能受到刑法的追究，那么律师何必再去为当事人争取权益呢？
我们可以看到，一些陈年的冤家错案背后，除了司法机关的种种错漏之外，往往还有律师的疏忽和失语； 如果在诉讼过程中司法人员可以拿“扰乱法庭秩序罪”来换取律师的顺从，审判的所谓“独立公正”也将令人担忧。
来源 | 7月6日《上海法治报》
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